虚开增值税专用发票罪是国家重点打击的涉增值税犯罪之一，有着“入刑起点低、刑罚期限长，处罚非常严厉”的特点。营改增后，以往在建筑业中存在的虚增成本、甲指分包等行为均有可能被认定为虚开增值税专用发票，如果还敢以身试法，那以下可能就是你的“未来”——
一、虚开增值税专用发票的认定与量刑
（一）虚开增值税专用发票的主体特征
虚开增值税专用发票是指违反国家税收征管和发票管理规定，为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票的行为。构成虚开增值税专用发票罪的主体既可以是自然人主体，又可以是单位主体。单位构成虚开增值税专用发票犯罪的，其所实施的虚开增值税专用发票行为必须是在单位意志支配下的、以单位的名义实施、为了单位集体的利益或者其收益归单位所有的行为。
另外，虚开增值税专用发票罪的主体既包括具有增值税纳税人资格的一般纳税人和小规模纳税人，也包括不具有增值税纳税人资格的非增值税纳税人。从主体资格来看可分为三类：第一类是有权出售增值税专用发票的税务机关及其工作人员，这种主体实施此种犯罪所占比例较少，但仍时有发生；第二类是具有增值税一般纳税人资格的单位和个人。此种主体实施本罪有两种情况，一是为了销售货物或者为了多抵扣税款，在购进货物时请他人为自己虚开增值税专用发票。一种是用本单位领取的增值税专用发票，以收取“开票费”为条件，到处为他人虚开增值税专用发票，牟取暴利；第三类是不具有增值税一般纳税人资格的单位和个人。这些单位和个人，有的通过非法手段，如盗窃、骗取、抢劫、抢夺等获取增值税专用发票；有的则通过拾取、他人赠与、他人转让等方式获得增值税专用发票，然后虚开，借以牟利等。
（二）虚开增值税专用发票的表现行为
构成虚开增值税发票罪的虚开，是指对发票能反映纳税人纳税情况、金额的有关内容作不实填写，致使所开发票的税款与实际缴纳税款不符的一系列行为，主要体现在票与物或经营项目不符、票面金额与实际收取的金额不一致。如没有销售商品、提供服务等经营活动，却虚构经济活动的项目、数量、单价、收取金额或者有关税率、税额予以填写；或在销售商品提供服务开具发票时，变更经营项目的名称、数最、单价、税额、税率及税额等，从而使发票不能反映交易双方所进行经营活动以及应纳或已纳税款的真实情况。
根据最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释》规定，具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。
代开发票实际上也是虚开发票。代开发票是指发票的合法持有人为他人代为开具发票的行为。《发票管理办法》第25条规定，任何单位和个人不得转借、转让、代开发票，可见代开发票的行为也是为法律所禁止的。最高人民法院、最高人民检察院1994年发布的《关于办理伪造、倒卖、盗劫发票刑事案件适用法律的规定》把代开发票与虚开发票并列为犯罪行为，为他人代为开具发票，实质上也是一种虚开发票的行为。
（三）虚开增值税专用发票的量刑
根据《刑法》第二百零五条的规定：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”
根据《最高人民法院量刑标准》的规定，虚开增值税专用发票罪的量刑标准如下：
【3年以下有期徒刑、拘役量刑格】：“虚开增值税专用发票税款数额1万元或使国家税款被骗取5000元的，基准刑为有期徒刑6个月；虚开的税款数额每增加3000元或实际被骗取的税款数额每增加1500元，刑期增加1个月。
虚开增值税专用发票税款数额不满1万元或使国家税款被骗取不满5000元的，情节严重的，可以本罪论处，基准刑为拘役刑。”
【3年以上10年以下有期徒刑量刑格】：“虚开增值税专用发票税款数额10万元或使国家税款被骗取5万元的，或有其他严重情节的，基准刑为有期徒刑3年；虚开的税款数额每增加6000元或实际被骗取的税款数额每增加3000元，刑期增加1个月。”
【10年以上有期徒刑量刑格】：“虚开增值税专用发票税款数额50万元或使国家税款被骗取30万元的，基准刑为有期徒刑10年；虚开的税款数额每增加1万元或实际被骗取的税款数额每增加5000元，刑期增加1个月。”
【不适用缓刑的情形】：一是虚开增值税专用发票税款数额30万元以上或使国家税款被骗取25万元以上的；二是曾因虚开增值税专用发票被行政处罚或判刑的；三是虚开增值税专用发票累计5次以上的；四是未按规定缴纳60%以上罚金的。
二、建筑企业虚开增值税专用发票的情形
（一）虚增成本的虚开情形
营业税制下，业主方往往要求建筑企业以虚开营业税发票的形式，虚增成本提取利润，以逃避缴纳所得税。这样的所谓的“税收筹划”表面看起来操作简单，效果明显。但实际上，这不是真正的税务筹划，而是典型的打着筹划之名的偷税漏税做法。在“营改增”以后，建筑企业若依然按照业主的要求虚开增值税专用发票，很可能因为专用发票票面金额与实际不符而涉嫌虚开增值税专用发票。此类情形下，相关方应严格遵守税法规定，履行所得税纳税义务，杜绝虚增成本的行为，以避免更大的涉税风险和犯罪行为。
（二）接受虚开增值税专用发票，用于进项税抵扣
增值税采取进项税额抵扣销项税额的计税机制，获得的进项税额越多，企业的实际税负就越低。因此，很多建筑企业可能会要求分包商、供应商虚开增值税专用发票，虚增成本。在没有实际交易发生或虽有交易发生但票面金额明显大于实际金额的情况下，接受虚开的增值税专用发票，获得更多的进项税额，以实现“减税”的目的，该种方式也可能会构成虚开增值税专用发票罪的单位犯罪，单位的法定代表人和直接责任人员也可能会直接面临刑事处罚。
（三）材料采购中资金流不一致的虚开情形
在部分项目中，业主出于控制质量或其他目的考虑，往往会指定分包或指定材料供应商。在这种情况下，建筑企业与分包商或供应商签订合同，采购建筑材料或分包工程，分包商或供应商开具发票给建筑公司，但在资金支付时往往由业主方直接支付给分包商或供应商。在业主指定分包过程中，很容易导致“五流不一致”而涉嫌虚开增值税专用发票行为。此类虚开行为不仅给分包商或供应商造成巨大的涉税风险，也会使得建筑企业被认定为取得虚开增值税专用发票，导致其不能抵扣相应的进项税额。针对上述情形，应采取措施保证资金流的实质一致，比如签订委托付款协议等。
（四）材料采购中实物流不一致的虚开情形
在采购原材料的过程中，供应商很多时候从经济角度出发，会选择从第三方直接发货，这就造成了实物流向的不一致，涉嫌虚开增值税专用发票。对于此类行为，供应商需要提供原材料采购合同等资料以证明从第三方发货行为的正当性，以避免被认定为虚开增值税专用发票行为。
（五）挂靠行为中的虚开情形
税法并不禁止挂靠行为。以被挂靠人名义对外经营并由被挂靠人承担法律责任的，以被挂靠人为纳税义务人；反之，则以挂靠人自身为纳税义务人。挂靠行为违法与否并不影响纳税义务人身份的认定。但是，挂靠行为开具增值税专用发票时，可能会牵涉到虚开增值税专用发票，给开票方与受票方造成巨大的涉税风险。挂靠行为中，往往由被挂靠方对外开具发票。即使挂靠方以被挂靠方名义对外经营，但因为被挂靠方并不参与项目的运作，并不承担责任，仅仅收取一定比例的手续费。项目的责任均由挂靠方独立承担，由挂靠方独立联络发包方，独立申请款项，仅仅是借用了被挂靠方的资质而已。
在上述情形下，“票流”、“资金流”指向被挂靠方。但是，“物流”则指向挂靠方。此类挂靠行为中，五流并不一致，可能会导致虚开增值税专用发票行为的发生，给各方造成严重的涉税风险。故此，相关企业要杜绝此类挂靠行为，采取合理措施将此类挂靠行为转变为合乎建筑法律法规的总分包行为。
（六）以分包为名的虚开情形
符合建筑法律法规规定的分包行为并不会导致虚开行为，但是，违法分包行为往往只是用了分包的名义，实际上与挂靠行为别无二致。此类行为将会导致虚开增值税专用发票，给各方造成严重的涉税风险。具体分析参考上文中关于挂靠行为的分析。所以，相关企业需要彻底改变挂靠经营的模式，以杜绝虚开增值税专用发票的风险。而不能自作聪明，以所谓的分包代替挂靠行为。
三、规避虚开增值税专用发票的防范措施
（一）确保“五流一致”，实现顺利抵扣
增值税进项税抵扣的一项重要原则即“五流一致”，具体包括“货物、劳务及应税服务流”、“资金流”、“发票流”、“合同流”、“信息流”必须都是同一受票方。需要提醒的是，“资金流”规定的是收取款项或者取得了索取销售款项的凭据，除了收到银行款项等资金流，还包括索取销售款项的凭据，也就将俗说的“三方协议”纳入范围“资金流”。在发生“五流不一致”的情况时，一定要进行严格核查是否存在真实交易，及时予以处理。
（二）强化依法经营意识，禁止虚开增值税专用发票
建筑企业以及企业的管理人员一定要有依法经营的意识，禁止虚开增值税专用发票。虚开增值税发票的犯罪主体可以是单位也可以是个人，企业在进行经营的时候，一定要把握一个大的原则，不能做违法的事情。企业高管、财务人员也要加强对税法的学习和运用，自觉遵守《增值税管理条例》规定，从源头上筑起第一道“篱笆墙”（开票方）和“防火墙”（受票方），消除侥幸心理。一旦发现企业内部有人做违法事情，要及时处理、严惩不贷。同时，要完善增值税专用发票开具的制度流程，不要给员工虚开发票提供便利，也不要留下虚开发票的死角，以免被少数员工用来谋取私利。
（三）提高防范意识，甄别专用发票真假
首先，要加强对供货单位的必要的考察。主要是要考察供货单位的经营范围、经营规模、生产能力、企业资质、货物的所有权等，一旦发现供货企业提供的货物有异常情况，就应当引起警惕，有必要进行进一步的追查，要求供货企业提供有关的证明材料，对有重大疑点的货物，尽量不要购进。例如：通过考察发现，企业本身就是小规模纳税人的资格，而该企业却能够提供增值税专用发票；或者企业提供的货物不属于其经营范围之内；或者是供货的数量远远超出其生产经营能力，这些都属于异常情况，有必要进一步调查落实。
其次，尽量通过银行账户划拨货款。在购进货物时，要尽量通过银行账户将货款划拨到供货企业的银行账户内，在这个过程中，可以再次对购进业务进行监督、审查，如果对方提供的银行账户与发票上注明的信息不符，就应当引起警惕，暂缓付款，先做进一步的审查。
第三，要求开票方提供有关资料，落实其中内容的一致性和合法性。这个过程中，要把供货企业的税务登记证、一般纳税人的申请认定表、发票领购簿、开具的发票、出库单、提供的收款银行账户、入库的账簿、凭证等资料，综合起来进行比对，查看其中的企业名称是否一致、手续是否齐全、审批是否合法、是否是本单位领购的发票、是否是本单位购进或生产的货物等。
最后，有疑点的发票须及时向税务机关求助查证。对存在疑点的发票，一定要暂缓付款和暂缓申报抵扣其中的进项税金，待查证落实后再作处理。尤其是对大额购进货物，或者是长期供货的单位，更应当作重点审查，必要时可以及时向主管税务机关求助、查证，税务机关可以利用金税工程系统中的协查系统，落实发票的性质、来源和业务的真实性。
（四）遇到虚开的专票，从善意取得角度进行抗辩
企业如果获得虚开的增值税专用发票，根据国税发（2000）187号文《关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》的规定：“购货方与销售方存在真实的交易，销售方使用的是其所在省（自治区、直辖市和计划单列市）的专用发票，专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符，且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的，对购货方不以偷税或者骗取出口退税论处。但应按有关规定不予抵扣进项税款或者不予出口退税；购货方已经抵扣的进项税款或者取得的出口退税，应依法追缴。”
因此，企业可以通过善意取得的答辩来避免自身的刑事责任。但即使是善意取得虚开的增值税专用发票，也要补缴有关税款。销售货物要依照法定的税率计算增值税，而取得的进项税金却不能抵扣，其负担是相当沉重的，造成的损失是巨大的。因此，在购进货物时，一定要提高防范意识，从思想上要重视虚开发票问题，积极主动地采取一些必要措施，有意识地审查取得发票的性质。
（五）注意关联交易引发风险
营业税和增值税最大的区别是链条抵扣的差异。“营改增”后，部分企业可能会想方设法通过取得增值税进项抵扣的方式来降低税负，关联交易将会是企业采用的主要手段之一，如内部承发包、内部购销等。由于关联方之间的特殊关系，建筑企业通过关联交易取得增值税进项具有低成本、便捷性和隐蔽性等特点。但关联交易是税务机关重点稽查的对象，若通过关联企业虚开增值税专用发票，同样面临较大的虚开增值税专用发票风险。
编辑 / 许明成
供稿 / 合约法务部 《法律加油站》栏目组