荣正睿信

2021-08-25

导读：沪深两市1年内就有近80家上市公司大股东签署《表决权委托协议》

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据不完全统计，沪深两市1年内就有近80家上市公司大股东（多数是上市公司实控人）签署《表决权委托协议》。

表决权委托，指公司股东将其持有的公司股份对应的参与重大决策和选择管理者等事务的表决权委托给第三方行使。

在上市公司大股东或董监高股份减持受限，存在限售承诺，股份存在质押、冻结，股权结构发生变化等情况时，通过表决权委托实现控制权转让、股权转让过渡期安排、维持公司原控制权稳定的方式，是众多上市公司的首选。

但同时，这个过程中也伴随着相关纠纷频发的风险。首先看一个案例：

如上图所示，案例详述如下：

2017年11月7日，上海业祥投资管理有限公司与第三人签署《表决权协议》（以下简称协议1），约定将上海业祥投资管理有限公司持有的案外人上海XX股份有限公司4,757.75万股股份（占总股本的13.07%）除收益权以外的全部股东权利委托给四川映业文化发展有限公司行使，并一致确认该等表决权委托授权为不可撤销、唯一的全权委托授权，就该等表决权委托第三人向上海业祥投资管理有限公司支付7,000万元对价。

2018年2月22日，四川映业文化发展有限公司、上海业祥投资管理有限公司根据协议1签署了《表决权委托协议》（以下简称为协议2，即涉讼协议）并予以公告。

上海业祥投资管理有限公司称自2020年6月15日起解除与四川映业文化发展有限公司签订的协议2，并自行行使其名下所有持的有限公司XX股份4,757.75万股股份对应的全部股东权利。

四川映业文化发展有限公司认为，上海业祥投资管理有限公司无权单方解除表决权委托，其擅自解除的行为违反了协议1、协议2的约定。

法院经审查认为，无论四川映业文化发展有限公司、上海业祥投资管理有限公司以何种名义签署协议，其处分的仍是因涉刑事案件被冻结的相关股份。鉴于该部分股份已被上海市公安局冻结，应属刑事处理之范畴，遂裁定驳回四川映业文化发展有限公司的起诉。

出自：四川映业文化发展有限公司与上海业祥投资管理有限公司委托合同纠纷二审案件二审民事裁定书（（2021）沪01民终3202号）

相关股份因涉刑事案件被冻结，法院对此案并未作出判决，我们的相关疑问也未得到解答：该委托协议是否能单方撤销？双方约定的“不可撤销条款”是否有效?

下面我们就“表决权委托”相关事宜，主要从背景、表决权委托协议、相关法律依据以及“不可撤销条款”的效力几个方面展开探讨：

01 表决权委托频发的相关背景

2016年，中国证券监督管理委员会出台《上市公司大股东、董监高减持股份的若干规定》（证监会公告[2016]1号），以及相关法律法规规章和交易所的业务规则，对上市公司股份转让、大股东及董监高的减持行为进行了各种限制。

如：首发、增发限售；董监高股份减持限制；收购后12个月内收购人持股限售；质押、冻结股份转移受限；

于是上市公司大股东、董监高选择将股份所对应的表决权进行委托，以实现在股份转让受到限制时的所有权与使用权分离。

表决权委托的便利、快捷、低成本，使之成为近年来大多数上市公司进行控制权转移、引进投资者过程中的首选方式。

除此之外，进行表决权委托还存在以下情形：

上市公司实际控制人通过表决权委托为集团公司凑足控制权，使集团公司实现对上市公司合并财务报表；大股东为了实现股权转让，进行过渡期安排；在公司股权结构发生较大变动情况下，实际控制人通过受让其他股东的表决权委托，维持控制权稳定。

自此，表决权委托的数量开始出现总体增长的态势。

02 表决权委托协议

表决权委托协议中，协议各方通常会就委托事项范围、标的股份处置、委托期限、委托撤销及协议解除、违约责任及救济方式等事项在协议中进行明确约定，范例如下：

委托标的一般指的是：股东持有的上市公司的股份中包括表决权、董事提名权等的股东权利。

（1）召集、召开和出席公司的股东大会会议；

（2）代为行使股东提案权，提议选举或罢免董事、监事及其他议案；

（3）代为行使表决权，并签署相关文件，对股东大会每一审议和表决事项代为投票，但涉及授权股份的股份转让、股份质押等直接涉及委托人所持股份的处分事宜的事项除外。

表决权委托的相关法律依据：

《公司法》第四条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。

第一百零六条规定，股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。

《上市公司章程指引》第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条规定，股东可以亲自出席股东大会，也可以委托他人出席股东大会，且可以约定在没有明确指定的情况下，受委托人可以以自己的意思作出表决。

《上市公司股东大会规则》

第二十条规定，公司应当在公司住所地或公司章程规定的地点召开股东大会。

股东大会应当设置会场，以现场会议形式召开，并应当按照法律、行政法规、中国证监会或公司章程的规定，采用安全、经济、便捷的网络和其他方式为股东参加股东大会提供便利。股东通过上述方式参加股东大会的，视为出席。

股东可以亲自出席股东大会并行使表决权，也可以委托他人代为出席和在授权范围内行使表决权。

《民法典》第一编第七章代理，第三编第二十三章委托合同，

第一百七十三条规定，有下列情形之一的，委托代理终止：

（一）代理期限届满或者代理事务完成；

（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

（三）代理人丧失民事行为能力；

（四）代理人或者被代理人死亡；

（五）作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。

第九百三十三条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。

03 或涉“一致行动人”约束

为了限制表决权委托的滥用，减少相关人员违规减持股份、转让股权，限制权益变动触发的规避义务行为，《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引》相关指引和办法的出台旨在加强对表决权委托信息披露的监管。

其中，以一致行动人进行约束，委托方与受托方有触发全面要约收购义务的风险：

《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》

第三十一条规定，投资者之间通过协议、其他安排以表决权委托等形式让渡上市公司股份表决权的，出让人与受让人为一致行动人。投资者之间通过协议、其他安排等达成一致行动关系、进行表决权让渡，且构成本指引第七条、第八条应披露情形之一的，投资者应当在缔结或者解除相关协议或者安排时通知上市公司及时作出公告。

《上市公司收购管理办法》第五条规定，收购人可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也可以同时采取上述方式和途径取得上市公司控制权。收购人包括投资者及与其一致行动的他人。

第十二条规定，投资者在一个上市公司中拥有的权益，包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。

在股权收购过程中，监管机构将出让人与受让人认定为一致行动人，在信息披露方面对其进行管制。

在实践中，上市公司引进投资者，出让方通过表决权委托方式向受让方转让公司实际控制权时，委托方与受托方也可能被认定为一致行动人。

总之，在表决权委托协议以及一致行动协议的约束下，委托方和受托方均需遵守协议约定。

一方面，委托方依旧保留股份所有权，持股比例未发生变化，不得违反股份限售等相关规定；另一方面，受托方行使委托方所委托股份的表决权，能够参与上市公司董事会、股东大会并对相关议案进行表决等；另外，委托方与受托方作为一致行动人，均受到合规信息披露等规则、指引的限制。

04 “不可撤销条款”的效力存争议

关于委托协议是否可撤销、“不可撤销条款”的效力如何，目前尚未有定论，各方观点存在差异，法院的相关判决也并不一致。

表决权委托协议属于特殊的委托合同，与民法中委托代理的一般原理存在差别。

民法典中规定的委托代理权指的是被代理人单方授予代理人的，该代理权是可撤销的；委托合同中，委托人基于信赖委托受托人处理事务；《民法典》第九百三十三条规定，委托人和受托人可以随时解除委托合同。

通过搜集案例，大多数公司都在表决权委托协议中约定了不可撤销性：

公司	类型	公告日期	股份转让协议	表决权委托协议	是否可撤销
皖通科技	先委托+后转让	2021年6月29日	西藏景源将其持有皖通科技15%的股份转让给安徽中战	西藏景源将所持皖通科技15%的股份所对应的表决权委托给安徽中战行使	在交易中未按约履行支付股权对价款，西藏景源可向安徽中战发出撤销表决权委托的书面通知
正业科技	委托+转让+控制权变更	2021年6月19日	控股股东正业实业通过协议转让方式将其持有的正业科技 21.25%的无限售条件流通股（占公司表决权股份数量比例为21.28%）转让给合盛产业	正业实业拟将其持有的正业科技 30,682,983股股份（占公司表决权股份数量比例为8.22%）委托给合盛投资	委托期限内无条件、独家且不可撤销地全部委托
路通视信	转让+委托+质押+控制权变更	2021年5月7日	实际控制人贾清先生拟将其持有的公司2.09%股份，控股股东永新泽弘拟将其持有的公司10.46%股份转让给华晟云城，共计10.46%	实际控制人贾清先生将其持有的上市公司6.28%股份的表决权委托给华晟云城。	无条件且不可撤销，直至贾清先生不再持有该部分股份。且受托方系唯一的、排他的受托人

在司法实践中，一般认定“不可撤销条款”的效力主要是看该条款是否有违效力性强制规定，是否为有偿合同以及结合具体案例从诚实信用、公平正义等角度去考量。

通常来讲，合同是基于双方合意达成的，约定了不可撤销，若该条款不违反法律的效力性强制规定，约定则有效。

但是，该表决权委托协议中的双方合意与民法典中规定的委托双方任意解除权存在冲突，是否可约定“不可撤销”，业内有不同观点：

有的观点认为，基于意思自治原则，只要此种合意约定不违背公序良俗、不违反法律的效力性强制规定、不存在不得不解除合同的情形，当事人双方基于合意约定的“不可撤销”条款系对任意解除权条款的限制和排除，遂有效。

有的观点则认为，基于双方信赖订立的合同，在信赖丧失时合同成立的基础也不复存在，法律赋予合同双方在此情况下的任意解除权。法定解除权是强制性规范，不能通过任何约定予以排除适用，遂无效。

《民法典》第九百三十三条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。这是为了防范单方恶意解除合同而制定的相关法律条文。

也正是该条款效力的不确定性，所以存在很多公司大股东、实控人等任意签署和撤销表决权委托协议，相关纠纷频发，公司控制权不稳定，股权分散、极不利于公司内部稳定和股东权益保护。

05 相关判决案例

案例1>>>北京市第一中级人民法院(2017)京01民终4548号陈某与李某委托合同纠纷案民事二审判决书：

“本案中，李某和陈某在《股权转让协议书》第8条第5款约定，李某将股东权及经营、管理权全部授权交给陈某，且'不得单方撤销'。就'不得单方撤销'的约定能否限制当事人行使法定的解除委托合同的权利，本院认为，‘不可撤销’确为双方当事人对不得解除委托所做的特别约定，但在委托合同关系中，并不因当事人预先对权利行使作出限制而随即产生丧失单方解除权的法律后果。

案例2>>>最高人民法院(2015)民申字第990号湖南康帅房地产开发有限公司诉深圳天骜投资策划有限公司委托合同纠纷案民事裁定书：

“虽然《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：‘委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。’但是就案涉有偿合同而言，该条所规定的任意解除权可以基于合同当事人的合意予以排除。当事人通过合同就任意解除权不得行使的约定具有法律约束力，当事人均应按照约定履行自己的义务。”

06 初步结论

目前实践中，上市公司进行表决权委托主要是为了实现控制权转让的目的，但是因各种条件的限制不能或不能及时完成而变相采取的方式，其中“不可撤销条款”的合法性、有效性、触发要约收购的可能性等需要进一步研究。

在此还是提醒上市公司及相关主体注意：虽然在表决权委托协议中约定了“不可撤销“条款，但是基于该条款效力的不确定性，仍旧存在单方恶意解除合同的风险。

一旦出现，将会对上市公司的控制权稳定带来极大的不确定性，公司治理将存在极大的风险。

因此，建议在协议中提前约定更加全面的合同解除或终止条款，并约定委托方无故单方解除合同所应承担的违约责任。

另外，针对表决权委托过程中出现的故意规避减持限制、限售承诺等限制股份转让的情况，相关监管机构势必将强化上市公司表决权委托相关的信息披露，加大监管力度，推动完善相关配套规章制度。所有“擦边球”操作背后的意图终将被暴露在公众面前，上市公司应该合法合规运作、及时充分进行信息披露、提升公司治理质量。