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律
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（一）落实政府采购程序及项目的合法性
投融资类的基础设施项目属于政府投资项目，特别是PPP项目，有着严格的审批和采购程序，我方在承接该类项目时应督促政府及时完善政府采购的程序性文件，确保政府政府采购程序合法合规。我方应要求政府落实项目实施方案、物有所值评价、财政承受能力评价通过审批；应落实政府支出责任纳入政府财政预算，政府应出具同意按PPP模式实施的会议纪要，财政部门应出具同意到期进行购买服务（回购）的承诺函，同级人大应出具同意将政府支出责任纳入政府财政预算的决议。
同时，我方还应督促政府及时办理项目的合法性文件，如立项批复、可研批复、建设用地批复、规划许可证、环评批复、施工许可证等，确保项目合法合规。
我方应可上述合法性文件的取得作为政府方的义务列入合同，并约定政府方取得的时限，政府方预期未落实的应承担相应的违约责任。
（二）选择合适的政府方签约主体
根据财金[2014]113号文件规定，项目实施机构（签约主体）为政府或其指定的有关职能部门或事业单位。但在实践中，PPP项目的政府方签约主体有行政单位、平台公司、管委会等多种多样。
1.开发区管委会的主体资格
多数新区开发类的基础设施投融资项目都是以开发区管委会的名义与我方签订合同。管委会属于地方政府的派出机关，不具有独立的行政主体资格，且根据派出其地方政府的不同，其行政级别也不尽相同。针对管委会作为政府签约主体的项目，我方要进行充分调查研究，若该管委会不属于独立的预算主体，不具有财政支配能力，则不宜作为政府方的签约主体。同时，我方应优选与县区级以上政府或其指定的职能部门或事业单位签订合同，以避免出现政府支出责任无同级人大通过，出现政府支付责任落空的被动局面。
2.政府平台公司的主体资格
根据发改投资[2014]2724号的规定，“行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构，在授权范围内负责PPP项目的前期评估论证、实施方案编制、合作伙伴选择、项目合同签订、项目组织实施以及合作期满移交等工作”，但根据财政部的相关文件规定，行业运营公司或其他被排除在项目实施机构范围之外。针对政府平台公司能否作为政府方签约主体，发改委和财政部的规定并不一致，但PPP项目周期较长，政府平台公司的存续及性质存在一定的不确定性。因此，为规避风险，承接PPP项目时争取以政府机构及事业单位作为项目实施机构。
若政府方坚持以政府平台公司或管委会等派出机构作为实施机构进行签约的，我方应要求政府出具全面、具体的授权委托书，以便在平台公司、管委会被撤并时能直接追索到地方政府。
（三）征地拆迁费用应要求政府方包干使用
基础设施类项目中一般都存在一定的征地拆迁。征地拆迁属于社会敏感问题，且涉及利益体众多、协调难度大，我方作为企业根本无力推动征地拆迁工作。因此，在含有征地拆迁内容的PPP项目中，我方应明确要求政府方作为征地拆迁的主体。
在将征地拆迁费用纳入PPP项目总投资的情况下，我方也应明确政府方对拆迁费用进行包干使用，征地拆迁费用超支的应由政府方自行承担。同时，我方应根据政府方的拆迁计划，分批次地提供拆迁费用，并对拆迁费用的使用进行控制，防止政府方挪用征地拆迁费用。另外，我方应要求政府对征地拆迁的周期进行承诺，因政府方征地拆迁问题导致工期延误的，政府方应给予我方工期顺延并进行费用补偿。
（四）投资回报率等核心商务条件的谈判
PPP项目的核心商务条件的谈判中应重点关注项目投资回报率、建安费占比、项目合作期限、建安费下浮等。
1.项目投资回报率
项目的投资回报率是PPP项目的主要竞价条件。在竞标或与政府方的谈判中，我方应确保政府支付的投资回报率能够覆盖我方的融资成本，包括基金、信托等资本金融资的成本和建设期银行贷款的综合成本。基于目前的市场条件，项目的投资回报率一般在年化6.5-8%之间。中建股份公司对项目的投资回报率也作了严格的要求。
2.建安费占比
PPP项目的总投资一般包括征地拆迁等前期费用投资和建安费投资。我方实施PPP项目的主要目的是带动施工总承包任务，从而获得施工利润，而征地拆迁等前期费用投资不仅不包含施工利润，且该部分资金的实际使用方向、投入进度等方面都很难控制。我方在承接PPP项目时应该严格控制征地拆迁等前期费用在项目总投资中的比重，原则上建安费投资应占项目总投资的70%以上。
3.项目合作期限
根据项目类型及实施模式的不同，PPP项目的合作期限有着不同的约定。具体见下表：
法规文件 |
模式 |
合同期限 |
财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》 |
委托运（O&M） |
≤8年 |
管理合同(MC) |
≤3年 |
|
建设－运营－移交（BOT） |
20年~30年 |
|
建设－拥有－运营（BOO） |
不涉及期满移交 |
|
转让－运营－移交（TOT） |
20年~30年 |
|
改建－运营－移交 （ROT） |
20年~30年 |
|
国务院《收费公路管理条例》 |
政府还贷公路﹡ |
≤15年/中西部20年 |
经营性公路﹡ |
≤25年/中西部30年 |
|
建设部《市政公用事业特许经营管理办法》 |
特许经营 |
≤30年 （可延长） |
另外，根据财政部《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》的规定，PPP项目的合作期限原则上不得低于10年。因此，目前PPP项目的合作期限一般在10-30年之间。从我方的投资效益角度考虑，投资期限越短投资效益越高，但在政府付费或可行性缺口补助项目汇总，项目的合作期限会影响到政府年度支付金额，而政府年度支付金额受到项目财政承受能力的限制。因此，我方在与政府方沟通PPP项目合作期限时，应结合投资效益与当地政府的财政承受能力评价进行综合考虑，尽可能地缩短投资期限。
4.施工合同商务条件谈判
在建安费的计价依据方面：我方应争取按照建设工程当地省市最新计价文件计取，人工费应按照当地颁布的最新人工综合工资单价计取，材料价格应按照施工同期当地发布的建设造价信息进行调整，争取材料调差据实调整。涉及临时征地费用的，也应争取据实调整。
在建安费下浮率方面：建安费下浮率也是PPP项目的重要竞标条件，直接关系到我方的施工总承包利润。在与政府进行谈判时，应严控建安费下浮水平，同时要与政府方深入沟通施工总承包的范围，如市政道路项目是否包含绿化，房建项目是否包含机电安装、绿化、精装、消防等专业工程，尽量扩大我方的施工总承包范围，提高建安费占比。
建安费付款比例：原则上，建安费应有一定比例的预付款，月进度付款应不低于85%，争取通过施工层面尽快回收资金。
5.关于争议解决方式的约定
一般约定在合同履行过程中发生争议，双方应首先通过友好协商的方式解决，无法通过协商解决的，则采用调解、仲裁或诉讼方式处理争议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，PPP项目类政府特许经营协议若采用诉讼方式解决，只能选择提起行政诉讼。
由于PPP项目的发起人往往是政府或其平台公司，为了保证争议的解决能够客观公正，我方在选择争议解决方式时应选择仲裁方式，并优选北仲、上仲、广仲、深仲、贸仲等独立性较强的仲裁机构。
（五）预留股权可以转让条款
从结构化融资和实现提前退出的角度考虑，我方应在招标文件和PPP项目合同中加入项目公司股权可以转让的条款。
从结构化融资方面考虑：PPP项目资金需求巨大，仅靠我方的自有资金很难撬动，大部分PPP项目我们应引入基金、信托等第三方资金进入，因此须在招标文件和PPP项目合同中提前预留可进行增资或股权转让的接口。如在招标文件中约定“出于项目公司融资需要，社会资本方可通过股权转让或增资的方式引入基金、信托等金融机构”。
从提前退出角度考虑：我方实施PPP项目的主要目的是获取施工总承包任务。在项目建设期完后，我方可通过将项目公司股权转让给专业运营商或由政府方进行回购的方式实现退出，因此也需要对股权转让进行提前约定。除约定股权可以转让外，为便于我方提前回收投资，还可在招标文件和PPP项目合同中约定我方可运用应收账款保理、资产证券化等金融工具的权利。
（六）政府付费及支付担保的相关安排
1.政府付费的基数范围
在可行性缺口补助和政府付费项目中，政府的可用性付费和可行性缺口补助是项目公司的主要收入来源，直接关系到我方投资回收的核心权益。我方在约定政府付费的基数时应明确其组成，一般政府付费的基数应包含征地拆迁费用、设计费用（如有）、项目公司管理费、建安费用、总承包管理费用、运维费用、融资费用等。同时，在PPP项目合同中，应明确约定政府应将其支出责任纳入政府财政预算，并对其第一年纳入预算的金额、第二年及以后每年度纳入预算金额及启动程序作出详细约定，若政府方未按约定支付或启动相应程序，则政府方应承担违约责任。
2.政府付费的支付比例
从我方投资回收角度考虑，政府方付费的支付比例应尽可能约定为前大后小，争取在前几年就能够回收我方的大部分投资。
3.政府方付费起点的约定
正常情况下，项目竣工验收合格之日起进入运营期即为政府方付费起点。但应注意房建项目与公路项目在竣工验收程序上的差异，房建项目完工后即可进行竣工验收，而公路项目需在项目交工后试运行2年才能进行竣工验收。因此，在公路项目或市政道路项目上，我方与政府方约定的政府付费期起点应争取为“项目完工之日/交工之日或实际使用之日起（以在前者为准）”，应谨慎约定为“项目竣工验收合格之日”。另外，在合同中应明确约定，因非我方原因造成工期延误的，应不影响政府方的付费起点。
市政道路等项目的里程往往较长，由于征地拆迁等不可控因素的影响，有可能在合同工期内不能全段按时交竣工。建议在合同中明确采用分段方式建设，视条件成熟情况分段建设、分段竣工、分段结算、分段交付使用、分段审计、分段回款。
4.项目绩效考核标准及绩效付费安排
在按绩效付费的PPP项目中，政府方通常会明确约定项目的绩效标准，并将政府付费与项目的运营绩效表现挂钩。在项目谈判中，我方应与政府方明确设定客观、合理、可执行的绩效考核标准，该考核标准应在项目公司的能力范围内，防止应标准不明确或过高而加大我方的投资回收风险。绩效考核标准应避免与政府的可用性付费挂钩，争取绩效考核仅与政府的绩效付费挂钩。
同时，争取将绩效付费也分为固定部分和动态调整部分，尽可能地减少我方回收投资及回报的不确定性。
5.政府付费的支付担保
原则上，非经营性PPP项目应落实政府付费担保；准经营性和经营性PPP项目政府付费部分也应落实相应的政府付费担保。地方政府财政能力较差的（政一年一般公共预算收入低于150亿元)PPP项目，根据中建股份公司的要求，必须落实足额有效的支付担保。担保措施应合法合规，且足额易于变现，以无土地使用权证的土地未来出让收益权质押或储备土地抵押属于无效担保，争取落实由AA级以上的第三方优质公司提供信用保证。
（七）争取不再提供履约保函
基于PPP项目属于我方投资项目，我方投入的资金回收期涵盖了项目建设期和运营期，已具备了实质性担保功能。在与政府方谈判时，我方应争取不再另行提供履约保函或其他形式担保。在必须要提供履约担保的情况下，我方提供的履约保函应满足以下几个要求：一是不能提供见索即付保函，履约保函的赔付通知必须要附有说明保函申请人违约的事实证明。二是应约定政府方错误提取保函的罚则，避免政府方任意提取保函。三是按阶段出具保函，PPP项目投资周期长，我方应争取按照项目阶段出具阶段性保函，以降低保函金额，节约保函费用。
（八）PPP项目的税务管理
目前，关于PPP项目税收还没有统一的法规政策进行规范，我方在进行项目谈判时应加强与当地税务部门的沟通。一般情况下，PPP项目的税务管理应注重以下几个方面：
1.要密切关注营改增相关政策规定对项目税收产生的影响。项目应考虑增值税税务筹划的相关事宜，实现“五流合一”，即合同流、资金流、发票流、物流与信息流的统一。
2.项目收入组成部分较多，如投资回报收入、建安费收入、征地拆迁收入等，不同组成部分的收入适用的税率差异较大，各部分收入的确认方式应进行整体筹划。在征地拆迁费用方面，若项目公司体现为代收代付款项，则不需缴纳增值税；若征地拆迁费体现为项目公司收入，则需缴纳增值税。
3.政府支付的税务定性会给项目税收造成较大影响，如政府可用性付费是作为主营业务收入还是作为补贴收入，政府支付的可行性缺口补助、可用性付费、绩效付费、奖励及补偿等在各地税务处理上可能存在差异。
4.应积极争取落实项目公司税收优惠政策，并找出明确的优惠政策法律依据，避免优惠政策落空。同时，在合同中提前做好相关税费承担的安排，政府应给予税负减免或明确约定重复纳税部分由政府承担。
编辑 / 许明成
供稿 / 合约法务部 《法律加油站》栏目组