前言
在PPP项目中，政府方为了落实项目法人责任制的规定并将项目公司产生的税收留在当地缴纳，一般会要求社会资本设立具有独立法人资格的项目公司，通过项目公司实施PPP项目的投资建设和运营。设立项目公司可以使PPP项目的债权债务关系与社会资本本身的债权债务关系相区别，银行也更愿意将项目建设资金贷款给项目公司，便于实现项目融资。另外，设立项目公司可以清晰管理架构，规范PPP项目运作的合同法律关系。因此，在PPP项目中，建议设立项目公司。
（一）设立方式
项目公司设立方式主要包括由社会资本单独出资设立、社会资本与政府方出资代表共同出资设立、社会资本与基金等金融机构共同出资设立、基金等金融机构单独出资设立4种方式。不管采用哪种方式设立，我方应在项目公司中享有一定的控制权利，特别是在工程施工过程中进度款审批、支付的权利。
在我方与政府方共同出资设立的项目公司中，根据财政部《PPP项目合同指南（试行）》的规定，政府在项目公司中的持股比例应当低于50%，且不具有实际控制力及管理权。虽然该指南为财政部指定的PPP项目合同示范文本，不具有法律效力，但在实践中具有较强的指导意义。
（二）项目资本金
1 项目资本金的出资比例
项目资本金是指由投资者认缴的非债务资金，项目法人不承担这部分的任何利息和债务。项目资本金在项目总投资中的比例，根据不同行业和项目的经济效力等因素确定，具体各行业固定资产投资项目的最低资本金比例按以下规定执行：
项目类型 |
最低资本金比例 |
钢铁、电解铝项目 |
40% |
水泥项目 |
35% |
煤炭、电石、铁合金、烧碱、焦炭、黄磷、玉米深加工、机场、港口、沿海及内河航运项目 |
30% |
铁路、公路、城市轨道交通、化肥（钾肥除外）项目 |
25% |
保障性住房和普通商品住房项目 |
20% |
其他房地产开发项目 |
30% |
其他项目 |
20% |
一般情况下，为减轻前期资金投入压力，我方在与政府方沟通项目资本金时，原则上应控制在30%以内。
2 项目资本金与项目公司注册资本金的区别
一般情况下，项目资本金会全额作为项目公司的注册资本金进行缴纳。但项目资本金并不完全等同于注册资本金。注册资本金是在公司设立时由各股东认缴的出资数额，注册资本金的数额由各股东协商确定，与项目总投资无直接关系。项目资本金对投资项目来说是非债务资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务。因注册资本金认缴后不得抽逃，我方在与政府方和融资方沟通项目资本金的组成时，可将项目资本金分为股东借款和注册资本金两部分，尽量降低我方注册资本金的出资数额。当然，股东借款一般不计利息，并劣后于商业银行贷款归还。
在项目资本金的缴纳方式上，一般是一次认缴，并根据投资项目的建设进度按比例逐年到位。
（三）股东出资协议的谈判
项目公司在成立之前，需要股东各方签订股东出资协议，对各股东之间的权利义务作出约定，为公司章程的制定奠定基础。股东出资协议通常包括股东名称，项目公司的设立和融资，项目公司的经营范围，股东权利和义务，股权转让，股东会、董事会、监事会的组成及其职权范围、利润分配等。
股东出资协议除以上内容外，还可能包括与PPP项目实施相关的特殊规定。若我方是小股东，可要求在股东协议中约定强制分红，确保小股东权利；若我方不参与运营，可在股东协议中约定对赌机制，与负责运营的其他股东进行对赌，确保我方取得稳定收益；若我方参与项目的主要目的是承担项目的设计施工，并不愿意长期持股，可在股东出资协议中对股权转让进行预先安排。
（四）项目公司章程的谈判
公司章程是公司设立最重要的法律文件，主要包括股东会和董事会权利分配、两会议事规则、关键岗位人员设置、利润分配、对外担保、对外投资、公司清算等主要内容。在与政府方就公司章程进行谈判时应注意以下问题：
1、政府方出资代表必须与我方同步出资，并明确约定政府方出资代表出资不及时的违约责任。
2、在我方控股的项目中，我方必须具备2/3以上表决权。同时，应落实与政府方同股同权，严格限制政府方出资代表的一票否决权。
3、在我方控股的项目中，项目公司董事长、总经理、财务总监、成本总监等应争取由我方人员担任。在我方为小股东时，公司的财务、商务等关键岗位人员应安排我方人员，确保知情权。
4、合理设置股东会、董事会召集及表决机制，表决权应与我方股权相匹配。在我方为小股东的情况下，可约定表决回避制度、重大事项须全体股东或董事一致同意等。
5、合理设置分红机制，确保项目收益能及时分配。争取政府方出资代表不分红或劣后我方分红。
6、股东会及董事会的表决权设置还应充分考虑我方出表的需要。若重大事项须全体股东或董事一致同意后方可执行，即使我方为大股东（但非唯一股东），也可能不需要并表。
Vol.12 END
编辑 / 许明成
供稿 / 合约法务部 《法律加油站》栏目组