【原力法评】公司为股东或实际控制人所控制的公司提供担保，是否属于关联担保

2018年10月29日，恒旺公司(甲方、应收账款受让方)与南华深科公司(乙方、应收账款转让方)、天润公司(丙1、担保人1)、赖淦锋(丙2、担保人2)签订了一份《商业保理合同》。该合同主要约定，乙方根据业务需求，就其在相关商务合同项下对商务合同买方的应收账款债权向甲方申请融资，即乙方将其对商务合同买方享有的尚未到期的应收账款债权转让给甲方，甲方向乙方支付本合同约定的受让价款受让该债权。甲方同意为乙方提供“有追索权循环额度隐蔽国内保理服务”，丙方同意为乙方在本合同项下应承担的义务承担无限连带保证责任。第五章担保事宜第十四条载明：“丙方为乙方提供担保，承担无限连带担保责任：(一)丙方系乙方实际控制人，若乙、丙方情况变化可能影响甲方，丙方应及时通知甲方。”同日，天润公司、赖淦锋分别向恒旺公司出具《担保函》，承诺对应收账款转让方履行《商业保理合同》义务承担无限连带担保责任。担保金额为《商业保理合同》中约定的保理授信融资额度1.8亿元及已到期、未到期资金占用费、逾期违约金及恒旺公司为实现债权发生的所有费用(包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、担保费、公告费、公证费、差旅费)等；担保期限为《商业保理合同》期限届满之日起两年。

上述合同签订后，恒旺公司于2018年11月5日、11月6日共计向南华深科公司支付了5,500万元的保理融资款。南华深科公司分别于2018年11月30日、同年12月7日、2019年1月4日共计向恒旺公司支付了120万元资金占用费。期间因南华深科公司未按约定办理房产抵押登记、未按约向恒旺公司支付资金占用费，恒旺公司聘请律师于2018年12月向广州市越秀区人民法院申请了诉前财产保全。

2018年1月31日天润公司章程第一百零六条规定，董事会由九名董事组成，其中独立董事三名，设董事长一人，不设副董事长。第一百一十条规定，…董事会审议公司为他人债务提供担保事项时，必须经出席董事会会议的三分之二以上董事同意。第一百一十八条规定，董事会会议应有过半数董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。恒旺公司称，天润公司向其提供了一份董事会决议，该决议载明：同意对恒旺公司与南华深科公司订立的《商业保理合同》项下针对南华深科公司需向恒旺公司支付的所有应收账款回购款、已到期、未到期资金占用费、逾期违约金及恒旺公司为实现其上述权益发生的所有费用承担无限连带保证责任。天润公司5名董事会成员在该决议上签名确认。同时，恒旺公司同意南华深科公司对资金占用费的计算方式。天润公司2017年年度报告显示，天润公司的控股股东为广东恒润华创实业发展有限公司，持股比例18.86%，天润公司的最终控制方是赖淦锋。

一审法院判决担保人天润公司对南华深科公司的付款义务承担连带保证责任。天润公司履行了保证责任后，有权向南华深科公司追偿。天润公司向上海金融法院上诉，上海金融法院认为本案担保属于关联担保，判决担保人天润公司对南华深科公司的付款义务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，上诉人天润公司承担赔偿责任后，可以向原审被告南华深科公司追偿。

为防止法定代表人未经授权代表公司对外提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；……公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东会或股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。而公司为股东、实际控制人提供担保的，法律对授权来源的要求更为严格，需要股东会或股东大会决议通过，这主要是为了防止大股东或实际控制人为自身利益操控公司董事会，侵害中小股东的利益。本案中，据天润公司年度报告显示，天润公司的实际控制人为赖某锋，据《商业保理合同》载明，各方均确认，丙方（天润公司及赖某锋）为南华深科公司的实际控制人。由此可知，赖某锋实际控制了天润公司与南华深科公司，故案涉担保是天润公司为其实际控制人赖某锋所控制的另一家公司提供担保。上海金融法院认为，由于公司实际控制人对公司董事会具有相当影响力，如果该担保仅需董事会决议即可通过，恐无法体现公司决策的集体意志，容易使中小股东利益受损。因此，根据上述法条的立法目的和精神，应认定本案担保亦属法律规定的“公司为公司股东或实际控制人提供担保，须经公司股东会或股东大会决议”的关联担保之情形。天润公司法定代表人未经公司股东大会决议通过，擅自签署《担保函》，属于公司法定代表人超越权限订立合同的行为。

《中华人民共和国民法典》第五百零四条规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”因此，认定公司法定代表人越权代表行为效力问题的关键是相对人是否知道或应当知道法定代表人的行为超越权限，是否属于善意相对人。本案中，被上诉人恒旺公司是《商业保理合同》的签约当事人，《商业保理合同》明确载明，丙方(天润公司及赖淦锋)为债务人南华深科公司的实际控制人。因此，恒旺公司对债务人及担保人之间的股权或控制关系应属明知，也应当意识到天润公司提供本案担保可能系受其实际控制人赖淦锋的控制，更应对天润公司的内部有效决议做审慎审查。天润公司是一家上市公司，相对于关联担保的相对人，上市公司的中小股东克服信息不对称、防范上市公司大股东、法定代表人等高管道德风险的成本更高，从公平的角度看，上市公司对公司股东、实际控制人提供关联担保的，相对人应当负担更高的注意义务。此外，上市公司作为公众公司，其公司章程、重大经营信息等均依法公开，其关联担保等重大经营行为还受证券监管部门诸多规章或规范性文件的约束，相对人可以通过很低的交易成本了解到上市公司法定代表人的权限以及公司股东大会的重大决议事项，被上诉人恒旺公司作为金融机构，对此更具备专业的审查能力。因此，无论从利益平衡的角度还是从注意义务分配的角度看，上市公司的法定代表人以公司名义对外提供关联担保的，相对人应当审查该担保是否经过股东大会决议。综上，被上诉人恒旺公司未提供有效的证据证明其对《担保函》经过天润公司股东大会决议进行了审查，未尽到应尽的注意义务，不属于善意相对人。

因案涉《担保函》无效，恒旺公司无权依照《担保函》要求天润公司承担连带保证责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十七条规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”天润公司时任法定代表人麦少军未经股东大会授权，以天润公司名义签署《担保函》，该文件上加盖了天润公司公章并有麦少军签名。而且根据天润公司的公开资料，同时期该公司确发生因大量涉及实际控制人赖淦锋的违规担保事项，后受到行政监管或处罚。上述事实证明，天润公司内部管理不规范，对于案涉《担保函》无效，有重大过错。此外，恒旺公司未提交充分有效的证据证明其在接受《担保函》时对天润公司股东大会决议进行了审查，对于案涉《担保函》无效亦存在过错。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十七条规定，综合考虑双方当事人过错和全案情况，天润公司应对南华深科公司不能清偿本案债务的二分之一向恒旺公司承担赔偿责任。

《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（最高人民法院民事审判第二庭著）第144页载明：在关联担保的情形下，根据《公司法》第16条第3款的规定，被担保的股东或者受被担保的实际控制人支配的股东，不得对担保事项进行表决。实践中，受被担保的实际控制人支配的股东，既可能是名义股东，也可能是基于协议控制而被实际控制人支配的股东。如果公司不是为股东或者实际控制人提供担保，而是为股东或者实际控制人所控制的公司提供担保，根据《公司法》第16条的立法目的，应理解为关联担保为宜，否则就无法避免大股东或者实际控制人通过公司担保损害中小股东的利益。

综上所述，司法实践中，法院对“关联担保”的情形做出了适当扩大解释，公司为股东或实际控制人所控制的另一家公司提供担保，也属于关联担保，同样须经股东大会决议。对于债权人而言，如果担保人为上市公司，由于上市公司信息公开程度高，债权人在审查上市公司提供“关联担保”时，应负更高注意义务，否则可能不会被认定为善意相对人。

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作者 | 乌宏剑

编辑 | 高晓芳 吴雅赟

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