【原力法评】预购商品房抵押登记权人抵押优先受偿权保护的司法处理- 大数跨境

法律原力

2020-01-10

导读：关于预购商品房抵押权人是否享有优先受偿权的问题，理论和实践中均争论不休，但近年来司法实践中的观点正逐渐趋于统一。本文仅从银行的角度，浅析目前司法实践中对于预告抵押登记权人主张抵押优先受偿权的司法处理。

关于预购商品房抵押权人是否享有优先受偿权的问题，理论和实践中均争论不休，但近年来司法实践中的观点正逐渐趋于统一。我国物权法中关于不动产物权的设立、变更、消灭以登记为生效要件，在预告抵押登记尚未转为正式登记的情形下，抵押权尚未设立，也即不享有优先受偿权。但鉴于目前我国有关商品房买卖采用预售制度，买受人在向银行办理按揭贷款时，其所购商品房暂无法办理相关的权属登记，基于此，物权法设立了预告登记制度。但如预告登记一直无法转为正式登记，将造成开发商、银行、购房者三方的权利均处于不稳定状态，本文仅从银行的角度，浅析目前司法实践中对于预告抵押登记权人主张抵押优先受偿权的司法处理。

预告登记的法律依据

《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”

《不动产登记操作规范》15.1.1：规定有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：1 商品房等不动产预售的；2 不动产买卖、抵押的；3 以预购商品房设定抵押权的；4 法律、行政法规规定的其他情形。

关于预购商品房抵押登记权人主张抵押优先受偿权的裁判观点

目前司法实践中的主流观点认为预告登记并不是正式的物权登记，在仅办理了预购商品房抵押预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立，因此，无法主张优先受偿权。

例如，最高人民法院司伟法官在《人民司法》2016年第14刊发表的《预购商品房抵押权预告登记权利保护的法律基础与路径选择》一文中观点认为“赋予预购商品房抵押权预告登记权利人对预购商品房优先受偿的权利在现行法上并无依据，即使其对抵押权预告登记无法转为正式的抵押权登记没有过错也不能因此弥补抵押登记这一抵押权生效要件缺失的缺陷，优先受偿权需要由法律明确规定才能设定，赋予预购商品房抵押权预告登记权利人针对抵押权预告登记的财产优先受偿的权利没有法律依据。”

又如：江苏省高级人民法院关于刘军达与中国工商银行股份有限公司南京城西支行、邱珍第三人撤销之诉一案【案号：(2017)苏民终404号】中，江苏高院认为：“关于工行城西支行对涉案房屋在办理了抵押预告登记后，是否享有优先受偿权的问题。该问题涉及预购商品房抵押预告登记的法律性质与效力。《中华人民共和国物权法》第二十条规定旨在保障将来物权的实现，使预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分，故预告登记具有债权保全措施的效力。同时，根据该条规定，在能够进行不动产登记时仍需办理正式登记，故预告登记并不是正式的物权登记，在仅办理了预购商品房抵押预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。本案中，邱珍向工行城西支行申请购房借款，同时，工行城西支行与邱珍、吴克祥签订了《南京市房地产抵押合同》，邱珍、吴克祥将所购买的位于南京市雨花台区龙西路318号2幢一单元601室房屋抵押给工行城西支行，为上述借款提供担保，并办理了抵押预告登记，但由于未办理正式的抵押登记，故抵押权尚未设立。工行城西支行应无基于抵押权正式成立而要求行使优先受偿权的权利”。

虽然司法实践中主流观点对于预购商品房抵押权人直接向法院主张对预购商品房享有抵押优先受偿权一般不予支持，但在买受人拒不办理产权登记及抵押登记的情形下，为了稳定房地产交易秩序，使预告登记的权利趋于稳定，法院判决要求预告登记义务人办理抵押登记，如逾期不办理的，则赋予预告抵押登记权人抵押优先受偿权。目前，福州市中级人民法院、辽宁省丹东市中级人民法院、山东省青岛市中级人民法院等均持此观点，具体可参考（2017）鲁02民终2359号、（2019）闽01民终1714号、（2017）辽06民终1687号等裁判文书。

同时，在刘军达与中国工商银行股份有限公司南京城西支行、邱珍第三人撤销之诉一案【案号：(2017)苏民终404号】中，江苏省高级人民法院认为“在本案按揭购房关系中，办理抵押权正式登记并无客观障碍。本案中，开发商已办理了初始登记，只是因购房人邱珍、吴克祥未积极办理交房手续，致产权证未办理而影响抵押登记的办理，现开发商对银行行使抵押权也无争议，故在开发商、购房人、银行的按揭购房关系中，履行抵押登记已不存在障碍，工行城西支行通过要求履行办理抵押登记义务完全可以实现抵押权优先受偿的目的。”该案经最高人民法院再审【案号：(2018)最高法民申1854号】，再审维持了江苏高院的判决结果。

因此，上述裁判文书虽然没有支持预告抵押登记权抵的押优先受偿权，但却在救济途径方面一致认为，预告抵押登记权人可通过要求办理抵押登记的义务以实现抵押优先受偿权。

但也存在另一种观点认为在预购商品房在未办理产权登记时，不具备办理抵押登记的条件，因此，对于银行要求办理抵押登记的诉讼请求予以驳回。例如广东省广州市中级人民法院关于兴业银行股份有限公司广州分行、宋池凤抵押合同纠纷一案【案号：(2018)粤01民终1077号】中，广州中院认为：根据《中华人民共和国担保法》第四十四条“办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书”的规定，办理房产抵押登记应当以领取房屋产权证书为前提。本案中，兴业银行广州分行与宋池凤签订了《最高额抵押合同》，约定宋池凤以广州市天河区林和西路157号A栋606房产为胜美公司的债务提供抵押担保，且已经办理了预告抵押登记手续，现要求办理的是抵押登记，故《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定中的“能够进行不动产登记”，应当是指已领取了房屋产权证书、符合了办理抵押登记的条件。在未领取房屋产权证书时，即便房屋已经竣工验收，符合交付条件，也因无产权证书而不能申请办理抵押登记，无法计算申请办理抵押登记的起算时间。兴业银行广州分行虽然提供了广州市金诺房地产开发有限公司的函件，拟证实涉案房屋已具备了办理房屋产权证书的条件，但在宋池凤未实际取得涉案房屋产权证书的情况下，兴业银行广州分行直接请求办理抵押登记手续以及对涉案房屋享有优先受偿权，不符合法律规定，本院不予支持。”

关于预购商品房抵押登记权人主张抵押优先受偿权保护的一点思考

笔者认为，在有关预购商品房预告抵押登记权人优先受权偿的保护上福州市中级人民法院等法院的裁判观点值得借鉴。但检索福州中院有关裁判文书时，银行并未要求办理抵押登记，法院基于交易安全和合同稳定角度径行判决买受办理抵押登记仍值得商榷。因此，在对于预购商品房抵押登记权人主张抵押优先受偿权时建议可一并主张要求义务人办理产权登记及抵押登记。

首先，从权利的归属角度来看，虽预购商品房未办理正式的产权登记，但在法律和司法实践中已经赋予预购商品房买受人所有人的相关权利。

1、在查封过程中，法院可将已办理预告登记的房产视为债务人所有的财产对其采取预查封措施，同时，在强制执行过程中，也可对该房产进行拍卖、变卖处置；

2、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、三十条规定的符合排除执行异议的标准也主要考量的是双方是否有签署合法有效的买卖合同，是否已支付合同约定的价款。

3、物权法规定了不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。该法同时又规定了因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

因此，在买受人已下落不明或恶意拖延拒不办理产权登记的情形下，人民法院可对房屋的权属情况进行认定。

其次，从解决争议、化解社会矛盾的角度来看，预告抵押登记未转为正式登记前，开发商需提供阶段性担保责任。开发商提供阶段性担保责任的目的在于督促开发商尽快办理项目的初始登记，也督促开发商尽快协助买受人办理产权登记，但在开发商已办理项目的总产权登记，而因购房者的原因导致预告抵押登记一直未转为正式登记，银行请求开发商承担阶段性担保责任，对开发商也明显不公平。在福建省泉州市中级人民法院关于百德（泉州）置业有限公司、张斌彬抵押合同纠纷一案【案号：(2019)闽05民终1355号】中，开发商为免除其阶段性担保责任，向法院诉请要求买受人立即办理产权登记及抵押登记。泉州市中级人民法院认为“预售商品房抵押权能否及时设立，对于银行债权保障、开发商担保责任的承担以及交易安全和合同稳定等均产生重大影响，故在具备物权登记条件情况下，即在购房人可以办理不动产登记以及抵押登记的情况下，应当督促其及时办理上述登记，引导相关当事人及时通过完成抵押登记的方式设立抵押权，从而保障债权人对商品房优先受偿权的实现，进而平衡保护银行、开发商、购房人三方的利益。本案中，百德公司基于其与张斌彬签订的《商品房买卖合同》附件六补充协议第二条的约定以及其与张斌彬、德化农行签订的《个人购房担保借款合同》第三十三条的约定要求张斌彬在完成案涉商品房不动产登记后办理抵押登记手续，符合合同约定，亦与设立抵押权预告登记制度的初衷即保护预售商品房抵押权预告登记权利人的合法权益不悖，如果机械的认为只有银行才有权利督促购房人办理抵押登记既加重开发商的责任，又不利于合同稳定及购房人利益的保护，故一审判决驳回百德公司要求张斌彬办理抵押登记的诉讼请求有误”。同理，银行作为预购商品房抵押登记权人，应当也有权利要求购房者办理产权登记及抵押登记。

因此，在预告抵押登记已具备转为正式抵押登记的条件下，因购房人拒不配合办理产权登记及抵押登记的，预告抵押登记权人可要求办理抵押登记，并据此实现优先受偿权。

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作者 | 高晓芳

编辑 | 高晓芳吴雅赟