【原力推荐】当“法律尽调”遇到“新担保解释”——新担保制度下法律尽职调查应注意的相关问题研析

       法律尽调是律师经常从事的非诉讼中尽职调查业务，所谓“尽职”原意是“适当的或应有的勤勉”， 也翻译为“审慎调查”，指律师根据交易当事方委托对于交易对方及交易标的等依据审慎原则，实施适当的调查和评估。通俗地讲，法律尽调是律师依据法律规定，在投融资、收并购、商事合作等交易中，采用可利用、可实施的审查方式或手段，对尽调对象进行适当调查，并对涉及法律问题进行分析、识别法律风险，提供有效建议，避免当事人“踩雷”、“掉坑”。

      2020年12月31日，最高人民法院发布文号为法释〔2020〕28号《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“新担保解释”），自2021年1月1日起与民法典同步生效实施。新担保解释较最高人民法院发布文号为法释〔2000〕44号的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“44号文”），可谓“焕然一新”。

      新担保解释力求既促进中小企业融资，又兼顾债权人的利益，同时不影响担保所涉各方正常生产生活的需求，其在保证、抵押、质押、所有权保留、让与担保等方面规定了与原有规定不同的或细化的条款。因此，民法典和新担保解释实施后，律师在法律尽调过程中，应针对不同主体，就其资产状况、债权债务情况、对外担保等方面依据新担保解释进行法律“扫描”，以新担保解释的视角检视尽调对象，揭示法律风险。下文中笔者将结合“新担保解释”之新规、细规，以对某企业进行尽调项目为例，提示在法律尽调中应特别关注的“新担保解释问题”。

      法律尽调应首先识别尽调对象主体情况。依据新担保解释，尽调对象主体性质不同，在提供担保时履行的程序及各方的注意义务也有所区别。如：

（1）学校、幼儿园、医疗机构、养老机构根据其营利性质不同，对外担保效力不同：营利法人的前述机构可以提供对外担保；非营利性的前述机构除法律规定的事项外，不能提供对外担保。

（2）上市公司（含新三板挂牌公司）及其控股子公司对外提供担保，除需经股东（大）会或者董事会决议外，还应依法履行公告披露程序[1]。 

（3）公司的分支机构需经公司股东（大）会或者董事会决议由其以自己的名义对外担保方可实施。

      以上是根据新担保解释的规定简单列举部分因尽调对象主体性质不同而产生的对外担保程序、效力的差别。由此可见，律师在实施法律尽调时应从新担保解释的角度识别尽调对象性质，方可对尽调对象对外担保等事宜进行全面分析和风险提示。

      新担保解释认可“让与担保”的特殊担保方式，债务人与债权人可约定将其持有的尽调对象股权转移至债权人名下，若债务人到期不履行债务的，债权人有权将该股权折价或者以拍卖、变卖所得价款偿还债务。在此类情形下，登记股东仅为“名义股东”，并非公司实质意义上的“股东”，其并不实际享有股东权益，承担投资风险享受投资收益；而且，此类情形下“名义股东”（实际上的债权人）并不承担股东出资责任责任[2]。因此，律师在法律尽调中应重视对尽调对象股东是否存在让与担保情形的识别。

      《民法典》第641条规定，“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”；新担保解释第1条规定，“所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定”。这就意味着，所有权保留约定具有担保的功能，该资产存在权利限制。因此，律师在法律尽调中应关注资产是否存在所有权保留情形，并应在尽调报告等文件中披露该资产存在权利限制的情形，同时提示相应的法律风险。

      鉴于前述股权存在的“让与担保”情形，在对资产进行尽调时，同样应关注尽调对象所有的资产是否系通过让与担保的形式占有或 转移至第三人名下。律师在对尽调对象重要资产实施核查时，除审查资产购置协议、发票或相关手续外，可对尽调对象相关人员进行详细访谈，切实履行审慎核查的义务。

      《民法典》第406条规定，“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。”因此，坊间产生“抵押物可以转让”的理解。《新担保解释》第43条，也对该问题进行详细规定，在设立抵押权时当事人可以约定禁止或限制抵押财产转让，该“禁止或限制转让”约定公示与否将直接影响物权变动的效力，基于此，律师在法律尽调中针对设定抵押权的财产，应关注抵押协议有无该特别约定，并审查他项权证或抵押登记公示资料是否载明“禁止或限制抵押财产转让”的约定，即该约定是否进行公示[3]。

      因新担保解释明确了抵押权的效力是否及于从物取决于从物产生时间与抵押权依法设立时间的先后顺序，因此，律师在法律尽调中针对已设置抵押权的财产，特别是在建工程，应关注抵押合同签署时间、办理抵押登记时间，该时点的财产范围或该时点在建工程的建设界面[4]。

      1、保证担保

      对尽调对象债权债务的审查是律师法律尽调的重要内容，针对债权的保证担保（抵押前文已述，此处不再赘述），律师应关注保证类别、保证期限、诉讼时效、及担保是否已履行相关决议程序等。《新担保解释》就此已做详尽规定，就此我们提示律师在法律尽调中就下列保证担保问题应予以重点关注：

（1） 提供保证的债务人或第三人是否履行必要的决议程序或公告程序[5]；

（2） 保证类型：一般保证还是连带责任保证，在约定不明的情况下为一般保证；

（3） 保证期间有无明确约定，约定不明的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月；

（4） 保证期间内债权人是否向全体保证人行使权利，是否存在超过保证期间或保证诉讼时效情形[6]；

（5） 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施的，具有提供担保的意思表示，应当依照保证的有关规定处理；

（6） 若债权系受让取得，应核查债权人是否通知保证人[7]。

       2、应收账款质押

      企业利用应收账款融资的情况越来越普遍，根据《新担保解释》第六十一、六十六条，债权人应确认应收账款的真实性，即向应收账款的债务人核实并通知其不得向应收账款的债权人清偿。因同一应收账款存在同时设置质押、保理和债权转让的情况，律师在法律尽调中除应通过网络核查应收账款质押登记情况外，还需注意质押合同是否 存在“限制应收账款转让”的约定，并审查他项权证或质押登记公示资料是否载明该约定，即该约定是否进行公示[8]。

      尽调对象对外担保可能新增债务，律师在法律尽调中除按正常程序和手段核查尽调对象对外担保外，还应结合新担保解释进行审慎调查。首先，审查对外担保的效力，如前所述，审查对外担保是否按照公司法进行了决议程序，是否按照上市公司或其控股子公司要求进行了信息披露；其次，对于保证担保应审查担保方式约定是否明确，是否超过保证期间；第三，对于同一债权，是否有其他担保人一并提供担保，各担保人是否约定分摊保证责任，债务人或其他担保人是否存在破产情形等；第四，是否存在反担保情形。

      担保事宜不只是借款、融资事宜才会产生的保障措施，尽调对象业务合同也存在与相对方约定担保条款，比如，股权投资协议里回购责任的担保、为保证合同履行的担保、购买重大资产分期付款而提供的担保、重大商业交易中合同的担保条款等。因此 律师在法律尽调中对重要业务合同审核时应关注合同是否存在担保条款，根据本文前述内容检视担保条款约定的内容，明晰担保责任、分析并揭示法律风险。    

      综上，担保在市场交易中无处不在，律师在法律尽调工作中，应遵循勤勉尽责的原则，嵌套新担保解释的规定及思维模式，对尽调对象涉及担保的各方面谨慎核查，在新担保解释的标准和尺度下细致全面地调查分析，以期完整全面的完成尽调，识别风险，协助当事人避免“担保那些坑”。

   相关参考条文：

[1]《新担保解释》第九条 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

      相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

      相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

[2]《新担保解释》第六十八条 债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。

      债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。

      债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。

      第六十九条  股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。

[3]《新担保解释》第四十三条 当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。

[4]《新担保解释》第四十条 从物产生于抵押权依法设立前，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院应予支持，但是当事人另有约定的除外。

      从物产生于抵押权依法设立后，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院不予支持，但是在抵押权实现时可以一并处分。

[5]《新担保解释》第七条 公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

      （一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

      （二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

      法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

      第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

[6]《新担保解释》第三十四条 人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。

　　债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。

[7]《民法典》第六百九十六条 债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。

[8]《新担保解释》第六十六条 同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让，当事人主张参照民法典第七百六十八条的规定确定优先顺序的，人民法院应予支持。

      《民法典》第七百六十八条 应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。

      《新担保解释》第六十一条 以现有的应收账款出质，应收账款债务人向质权人确认应收账款的真实性后，又以应收账款不存在或者已经消灭为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。

      以现有的应收账款出质，应收账款债务人未确认应收账款的真实性，质权人以应收账款债务人为被告，请求就应收账款优先受偿，能够举证证明办理出质登记时应收账款真实存在的，人民法院应予支持；质权人不能举证证明办理出质登记时应收账款真实存在，仅以已经办理出质登记为由，请求就应收账款优先受偿的，人民法院不予支持。

       以现有的应收账款出质，应收账款债务人已经向应收账款债权人履行了债务，质权人请求应收账款债务人履行债务的，人民法院不予支持，但是应收账款债务人接到质权人要求向其履行的通知后，仍然向应收账款债权人履行的除外。

      以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持；特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。