案件背景
案例研究院通过四期详细拆解了实际施工人有关的纠纷案件，包括实际施工人的认定、挂靠情形下的实际施工人、转包和肢解分包情形下的实际施工人，相信读者朋友们对于实际施工人已不再陌生。
存在实际施工人的情形下，作为承包人，可能有这样的疑惑：我是否可以单独起诉发包人呢？
本期我们站在承包人的角度，来看看存在实际施工人情形下的承包人诉权问题。
本期拆解和分享的案例是莘县莘城建设有限公司（“莘城建设公司”）与山东天乐置业有限公司（“天乐置业公司”）建设工程施工合同纠纷再审一案[1]。
本案审判长为包剑平法官，审判员为刘京川、张杨民法官。关注案例研究院的朋友对包剑平法官应该不陌生，此前发布的案例中，有两期案例是包法官操刀。包法官是最高院第四巡回法庭副庭长，具有丰富的建设工程合同纠纷审判经验。
本案再审申请人（案涉工程承包人）莘城建设公司，一家位于山东省聊城市莘县当地的施工企业；被申请人（案涉工程发包人）天乐置业公司也是一家位于莘县当地的房地产开发企业。
审理概况
2019年1月2日，莘城建设公司向山东省莘县法院提起诉讼，请求判令发包人天乐置业公司支付工程款550万元及利息损失，并请求法院确认莘城建设公司对案涉工程折价或拍卖的价款依法享有优先受偿权。
2019年1月17日，根据莘城建设公司的申请，山东省莘县法院对天乐置业公司价值550万元的房产进行了保全查封。
2019年7月24日、8月5日，莘城建设公司两次变更诉讼请求，将工程款变更为34,750,920元。
由于诉讼标的金额变更，2019年10月17日山东省莘县法院将本案移送山东省聊城市中院，聊城市中院于2020年8月26日作出裁定[2]，驳回了承包人莘城建设公司的起诉。
莘城建设公司不服一审裁定，向山东省高院提起上诉，山东省高院于2020年10月30日作出终审裁定[3]，裁定驳回莘城建设公司的上诉，维持原裁定。
莘城建设公司继续向最高院申请再审，2021年12月20日，最高院提审本案。
2022年6月27日，最高院作出再审裁定[4]，撤销了上述山东省高院和聊城市中院的裁定，指令聊城市中院审理。
耗时三年多，最终莘城建设公司争取到了可贵的诉权。
事实梳理
2014年12月2日，莘城建设公司中标天乐置业公司开发建设的莘县通运花园二期1-5号住宅楼工程，当日双方签订了建设工程施工合同，合同约定了付款方式、工期、工程范围、工程质量等内容。合同中标价为35,050,920元，施工期间被告支付了30万元，余款34,750,920元经莘城建设公司多次催要未付。
被告天乐置业公司庭审中出示了山东省莘县法院作出的两份判决文书[5]，经法院查明，早在2014年2月1日，老仇就以莘城建设公司项目部的名义与天乐置业公司签订建筑工程施工合同，由老仇承建开发莘县通运花园二期1—5号楼的施工工程。
施工过程中，老仇将劳务分包给老袁。此外，老仇还向其他自然人签订买卖合同，采购粉煤灰加气混凝土砌块。
上述判决文书认定，莘城建设公司违法出借资质给了实际施工人老仇，老仇负责整个项目的开发建设、工程分包以及原材料采购等工作，莘城建设公司并未实际参与工程施工。
另外，上述判决书查明，发包人天乐置业公司已经与老仇结清了全部工程款。
截至二审上诉时，莘城建设公司因承担连带责任，已经为履行上述判决向相关权利人实际支付了300多万元，未来还会有多少权利人因案涉工程向莘城建设公司主张权利，莘城建设公司心里也没有底。
本案是不是挺有意思？
拆解&分析
审理概况中我们已经“剧透”，一二审法院均驳回了莘城建设公司的起诉。对于一审法院的说理，二审法院也表示认可。那么，一二审法院是从什么角度判断的呢？
一二审法院
首先，一审法院聊城市中院根据上述5232号、2444号判决书，认定莘城建设公司出借资质给老仇是事实。在上述两个案件中莘城建设公司均未答辩，是对其诉讼权利的放弃。
其次，在2444号案件中，莘城建设公司辩称：“莘城建设公司未实际建设案涉工程，项目实际施工人是老仇，老仇对案涉工程独立建设、独立出资。”一二审法院认为，该辩称应认定为莘城建设公司自认事实。
根据《<民事诉讼法>解释》第92条的规定，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”
《<民事诉讼法>解释》第93条的规定，“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”
本案中，莘城建设公司未提交充分证据推翻上述事实，因此一二审法院对该事实予以认可。
基于此，一二审法院认定，实际履行案涉合同的是老仇，应由老仇与天乐置业公司结算工程款，莘城建设公司违法出借资质、未参与施工，对案涉合同无合法权益。
二审法院在裁定中对一审法院作出的“案涉合同无合法权益”进一步阐述，认为“莘城建设公司存在违法出借资质问题，并未实际参与案涉施工合同的履行，未组织进行工程施工，与该份合同实际履行产生的权利义务，不具有法律上的权利义务关系。一审法院以莘城建设公司与本案没有直接利害关系，原告主体不适格为由，裁定驳回起诉，是正确的。”
最终，一二审法院均驳回了莘城建设公司的起诉。
最高院
从感性角度来说，不少读者应该觉得大快人心。莘城建设公司自作自受，对于其违法行为，应当予以惩戒。
但是，从法律角度来说，由于存在实际施工人，就剥夺了承包人的诉求，是否就有理有据呢？
大家都明白，司法是守护正义的最后一道防线，具有“定分止争”的作用。实践中，实际施工人利益牵扯非常复杂，就如同莘城建设公司担心的那样，不知道后面会冒出多少诉讼呢！
那么，最高院认可一二审的说理吗？如果不认可，又是什么理由呢？
在开始说理前，最高院准确地归纳了争议焦点，即存在实际施工人的情况下，作为承包人的莘城建设公司是否具有提起本案诉讼的原告主体资格？
首先，最高院审查了起诉的要件，即《民事诉讼法》第122条的规定，（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
本案中，莘城建设公司是基于其与天乐置业公司签订的《建设工程施工合同》等证据提起本案诉讼，莘城建设公司是案涉《建设工程施工合同》的签约主体和承包人，与天乐置业公司具有法律上的利害关系，符合法律规定的原告起诉的主体条件。
其次，并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定。虽然《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（“《建工纠纷解释（一）》”）第1条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《民法典》第153条第1款[6]的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据《民法典》第153条第1款及第791条第2款[7]、第3款[8]的规定，认定无效。
但是，该规定仅涉及合同无效的认定，并未规定因出借资质就不能起诉发包人、不能结算工程款。
此外，即便根据《建工纠纷解释（一）》第43条[9]的规定，实际施工人可以突破合同相对性，起诉发包人、转包人、违法分包人，但该规定并没有否定承包人基于合同起诉的权利。
因此，最高院认为，虽然另案判决认定老仇是案涉工程的实际施工人，莘城建设公司存在出借资质的事实，但不能就此否定莘城建设公司作为承包人提起诉讼的权利。
至于案涉合同效力，承包人主张工程款的诉请能否得到支持，则属于实体审理范畴。
据此，一二审法院以莘城建设公司不是案涉工程实际施工人为由，认定莘城建设公司与本案无利害关系，否定莘城建设公司的诉权没有法律依据。
最后，最高院重申了“合同相对性”的基本原则。从权利义务关系上，莘城建设公司作为名义签订合同的承包人，要对外承担一定的民事责任的风险。
实际上，另案四起生效判决中将莘城建设公司作为被告并且判决其对案涉工程的相关欠款承担民事责任，并实际执行莘城建设公司400余万元。
显然，莘城建设公司与本案具有直接利害关系，原审法院以莘城建设公司不是实际施工人而与本案无利害关系，不具备原告主体资格，不符合民事权利义务相一致的公平原则。
最终，最高院撤销了山东省高院和聊城市中院的裁定，指令聊城市中院审理。
目前该案正在审理中，尚未作出一审判决。
案后语
虽然莘城建设公司保住了诉权，但这仅是万里长城第一步。最高院指令聊城市中院审理后，鉴于存在合同无效之情形，以及发包人主张与实际施工人结清了全部工程款，莘城建设公司将面临更多挑战。
正如我们上一期讲到，“实际施工人宇宙”与发包人、承包人、分包人等紧密相连，法律关系与纠纷类型也千姿百态，搞懂了实际施工人，就相当于学会了建工纠纷的“九阳神功”，后续再修炼建工领域的“乾坤大挪移”也并非难事。
总而言之，正确理解实际施工人的地位以及与其他参与主体之间的法律关系，在此基础上准确适用有关的法律法规，做到保障实际施工人权利的同时，不滥用实际施工人的地位，是法官、建工律师以及每一位从业人员应当具备的素质和技能。
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