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【原力法评】关于“直播带货”的监管政策梳理及典型案例分析

【原力法评】关于“直播带货”的监管政策梳理及典型案例分析 法律原力
2021-04-16
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导读:近年来,“直播带货”大量涌现,成为互联网经济中非常活跃的现象,同时也给监管提出了更高的要求。本文拟就近期发布的有关“直播带货”的监管政策进行梳理,并结合典型案例就“直播带货”涉及的法律问题进行分析。




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近年来,“直播带货”大量涌现,成为互联网经济中非常活跃的现象,同时也给监管提出了更高的要求。本文拟就近期发布的有关“直播带货”的监管政策进行梳理,并结合典型案例就“直播带货”涉及的法律问题进行分析。


01

监管政策


1.《网络交易监督管理办法》


发文机关:国家市场监督管理总局
发布日期:2021.03.15
生效日期:2021.05.01
时效性:尚未生效
文号:国家市场监督管理总局令第37号
《网络交易监督管理办法》(以下简称“办法”)将于2021年5月1日起施行。市场监管总局网监司负责人表示,作为贯彻落实电子商务法的重要部门规章,办法对完善网络交易监管制度体系、持续净化网络交易空间、维护公平竞争的网络交易秩序、营造安全放心的网络消费环境具有重要现实意义。
办法明确规定了网络交易经营者的义务。网络社交、网络直播等网络服务提供者为经营者提供网络经营场所、商品浏览、订单生成、在线支付等网络交易平台服务的,应当依法履行网络交易平台经营者的义务。通过上述网络交易平台服务开展网络交易活动的经营者,应当依法履行平台内经营者的义务。办法要求网络交易经营者应当以显著方式展示商品或者服务及其实际经营主体、售后服务等信息,或者上述信息的链接标识。网络直播服务提供者对网络交易活动的直播视频保存时间自直播结束之日起不少于三年
办法涉及了个人信息保护条款。办法规定,网络交易经营者收集、使用消费者个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经消费者同意。网络交易经营者收集、使用消费者个人信息,应当公开其收集、使用规则,不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。网络交易经营者不得采用一次概括授权、默认授权、与其他授权捆绑、停止安装使用等方式,强迫或者变相强迫消费者同意收集、使用与经营活动无直接关系的信息。收集、使用个人生物特征、医疗健康、金融账户、个人行踪等敏感信息的,应当逐项取得消费者同意。网络交易经营者及其工作人员应当对收集的个人信息严格保密,除依法配合监管执法活动外,未经被收集者授权同意,不得向包括关联方在内的任何第三方提供。
办法严禁平台强制“二选一”。办法规定,网络交易平台经营者不得违反《中华人民共和国电子商务法》第三十五条的规定,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,干涉平台内经营者的自主经营。具体包括:(一)通过搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费等方式,禁止或者限制平台内经营者自主选择在多个平台开展经营活动,或者利用不正当手段限制其仅在特定平台开展经营活动;(二)禁止或者限制平台内经营者自主选择快递物流等交易辅助服务提供者;(三)其他干涉平台内经营者自主经营的行为。


2. 关于印发《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》的通知


发文机关:国家互联网信息办公室,全国“扫黄打非”工作小组办公室,工业和信息化部,公安部,文化和旅游部,国家市场监督管理总局,国家广播电视总局

发布日期:2021.02.09

生效日期:2021.02.09

文号:国信办发文(2021)3号

为进一步加强网络直播行业的规范管理,促进行业健康有序发展,国家互联网信息办公室、全国“扫黄打非”工作小组办公室、工业和信息化部、公安部、文化和旅游部、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局等七部委联合发布《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》(以下简称“指导意见”)。

指导意见涉及了督促落实主体责任、确保导向正确和内容安全、建立健全制度规范、增强综合治理能力四个方面,包括压实平台主体责任、明确主播法律责任、强化用户行为规范、提升主流价值引领、切实维护网民权益、加强未成年人保护、筑牢信息安全屏障、严惩违法违规行为、强化准入备案管理、构建行业制度体系、建立完善工作机制、积极倡导社会监督、发挥行业组织作用等13项要求。


3.《上海市市场监督管理局关于进一步加强网络直播营销活动监管的通知》


发文机关:上海市市场监督管理局

发布日期:2021.02.05

生效日期:2021.02.05

文号:沪市监广告(2021)66号

为贯彻落实市场监管总局《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》(国市监广<2020>175号)的工作要求,加强网络直播营销活动监管,保护消费者合法权益,促进直播营销新业态健康发展,结合上海市市场监管工作实际,上海市市场监督管理局发布了此通知。

通知要求加强宣传和指导,强化相关市场主体法律责任。掌握相关市场主体情况,一是结合辖区电商平台监管数据,摸清辖区开展直播营销活动的电商平台底数,建立开展直播营销活动的电商平台清单;二是根据登记注册和辖区相关部门工作信息,摸清辖区内开展互联网直播营销活动的网络直播者、主播服务机构的主体情况,建立网络直播者主体清单;三是通过网络平台和网络直播者、主播服务机构了解涉及民生重点领域的重点商品经营者及其产品管理情况。此外,还要加强监测和监管,依法查处网络直播营销违法行为。

通知附上了网络直播营销活动涉及的主要法律法规、行业规范清单,具体如下:

一、主要法律

1.《电子商务法》

2.《消费者权益保护法》

3.《产品质量法》

4.《食品安全法》

5.《反不正当竞争法》

6.《广告法》

7.《价格法》

8.《药品管理法》

9.《商标法》

10.《专利法》

二、相关部门规范性文件

1.国家市场监管总局《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》(国市监广<2020>175号)

2.国家广播电视总局《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》(广电发<2020>78号)

3.国家互联网信息办公室《互联网直播服务管理规定》

三、行业组织、机构规范和公约

1.中国广告协会《网络直播营销行为规范》

2.中国文联文艺工作者职业道德建设委员会《文艺工作者广告代言自律公约》


4.《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》


发文机关:国家广播电视总局

发布日期:2020.11.12

生效日期:2020.11.12

文号:广电发(2020)78号

近年来,网络秀场直播、电商直播节目大量涌现,成为互联网经济中非常活跃的现象和网络视听节目建设管理工作需要重视的问题。为加强对网络秀场直播和电商直播的引导规范,强化导向和价值引领,营造行业健康生态,防范遏制低俗庸俗媚俗等不良风气滋生蔓延,国家广播电视总局发布了《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》(以下简称“通知”)

通知要求,开办网络秀场直播或电商直播的平台要切实落实主体责任,着力健全网络直播业务各项管理制度、责任制度、内容安全制度和人资物配备,积极参与行风建设和行业自律,共同推进网络秀场直播和电商直播活动规范有序健康发展。网络电商直播平台要对开设直播带货的商家和个人进行相关资质审查和实名认证,完整保存审查和认证记录,不得为无资质、无实名、冒名登记的商家或个人开通直播带货服务。


5.《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》


发文机关:国家市场监督管理总局

发布日期:2020.11.05

生效日期:2020.11.05

文号:国市监广(2020)175号

为加强网络直播营销活动监管,保护消费者合法权益,促进直播营销新业态健康发展,依据有关法律、行政法规和市场监管部门职责,国家市场监督管理总局发布《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》。(以下简称“指导意见”)。

指导意见涉及了压实有关主体法律责任、严格规范网络直播营销行为、依法查处网络直播营销违法行为三个方面,包括压实网络平台法律责任、压实商品经营者法律责任、压实网络直播者法律责任、规范商品或服务营销范围、规范广告审查发布、保障消费者知情权和选择权、依法查处电子商务违法行为、依法查处侵犯消费者合法权益违法行为、依法查处不正当竞争违法行为、依法查处产品质量违法行为、依法查处侵犯知识产权违法行为、依法查处食品安全违法行为、依法查处广告违法行为、依法查处价格违法行为等14项要求。


6.《网络直播营销行为规范》


发文机关:中国广告协会

发布日期:2020.06.24

生效日期:2020.07.01

文号:国市监广(2020)175号

网络直播营销活动的诸多要素带有明显广告活动功能和特点,广告活动的各类主体也积极参与投入网络直播营销活动,是网络直播营销新业态发展的重要力量。中国广告协会密切关注广告活动的变化以及网络直播营销新业态的发展,经过充分调研,征求意见,并得到国家市场监管总局有关单位、中国消费者协会的大力支持,制定了《网络直播营销行为规范》(以下简称“规范”)。

规范对网络直播营销中的商家、主播、平台经营者、主播服务机构和参与用户的行为进行了规定。商家应具有与所提供商品或者服务相应的资质、许可,并亮证亮照经营。主播在直播活动中,应当保证信息真实、合法,不得对商品和服务进行虚假宣传,欺骗、误导消费者。电商平台类的网络直播营销平台经营者,应当加强对入驻本平台内的商家主体资质规范,督促商家公示营业执照及与其经营业务有关的行政许可信息;内容平台类的网络直播营销平台经营者应当加强对入驻本平台的商家、主播交易行为规范,防止主播采取链接跳转等方式,诱导用户进行线下交易;社交平台类的网络直播营销平台经营者应当规范内部交易秩序,禁止主播诱导用户绕过合法交易程序在社交群组进行线下交易


02

案例分析

✪王林林与许智怡、北京快手科技有限公司网络购物合同纠纷【(2020)京0491民初7972号】


1.裁判要旨


从一般公众认知来看,直播带货是主播通过直播平台,使用直播技术对要出售的商品以现场讲解、试用等方式进行引流导购的新型销售模式,涉及销售、宣传、代言、引流,是社交、娱乐和电子商务的结合体,更融合了“直播”和“带货”两种形式,快速将流量转换为商业利益,成为时下流量经济的新趋势。在直播带货的不同场景下,主播在直播中单纯以主播身份或以主播及销售者的双重身份从事带货行为,其法律地位和法律责任具有显著差别。相应的,直播平台作为网络服务提供者亦或电子商务平台经营者,其所承担的权利义务亦存在较大差异。因此,对于个案,关键问题在于如何认定主播及直播平台的法律地位和法律责任

本案中,被告许智怡具有电子商务经营者身份,其出售涉案手机的经营行为构成欺诈,原告王林林要求解除合同,判令被告许智怡退还购机款、承担三倍赔偿责任及合理开支的诉讼请求具有事实和法律依据,法院予以支持。被告快手公司作为网络服务提供者已尽到相应的法律义务,原告王林林要求被告快手公司连带赔偿合理开支的诉讼请求,缺乏事实和法律依据,法院不予支持。


2.案情简介


(1)关于涉案手机的相关事实 

2019年5月28日,许智怡使用其本人的快手账号进行直播活动时称其有部闲置的二手iphone Xs Max手机欲转让,如有意可添加其快手个人主页资料中的微信号联系。恰逢王林林在该直播间观看直播,遂主动添加许智怡所留微信号,双方通过微信就购买涉案手机进行沟通。许智怡称涉案手机功能没问题,没有发票,并应王林林的要求拍摄涉案手机“关于本机”页面信息发送给王林林,其中载明“总容量:256GB、版本:12.1(16A366)、型号:MT762CH/A、序列号:F2MXF1G7KPJ5、WLANMAC地址:02:00:00:00:00:00、蓝牙地址:00:00:46:00:00:01”。王林林前往苹果官网对上述序列号进行查验后,双方约定转让价格为4000元,当日王林林以微信转账的方式支付购机款4000元。

2019年5月29日,许智怡通过顺丰快递(到付运费40元,由王林林支付)将涉案手机寄送给王林林。2019年6月1日王林林签收该快递,发现手机非正品,要求退款退货,后许智怡将王林林的微信号拉黑。

庭审中,许智怡自述涉案手机系其粉丝赠送的二手手机,其在使用半个月后闲置故转卖,在其使用过程中涉案手机功能正常。其未提供关于涉案手机来源的任何证据。法院将涉案手机寄送至苹果电脑贸易(上海)有限公司(以下简称苹果公司)并发送协查函,向苹果公司协查涉案手机是否为该公司出品的手机。2020年5月27日,苹果公司回函称“经我公司对标有苹果注册商标的产品进行鉴定,产品名称:iphone Xs Max ,序列号:F2MXF1G7KPJ5,结论如下:参见本函所附证明图片,编号1的物品(即涉案手机)为假冒苹果公司苹果注册商标的产品。”该回函对涉案手机屏幕底部边框及“关于本机”中的序列号、WLANMAC地址和蓝牙地址部分进行重点标注,苹果公司解释称涉案手机的序列号确系关联其公司的一部iphone Xs Max256G型手机,但涉案手机的下侧边缘明显比iphone Xs Max型手机宽,屏幕尺寸也不一致,WLANMAC地址和蓝牙地址和苹果公司系统里的记录亦不相符。经当庭确认,王林林、许智怡、快手公司对该份回函均无异议。


(2)关于快手公司的相关事实 

2019年6月9日,王林林向快手公司对外公示的投诉举报邮箱发送电子邮件,投诉许智怡在直播间内售卖假货、欺诈用户,并就相关事实进行描述。2019年6月11日,快手公司邮件回复称:“您好,关于您投诉的问题我们已多次致电主播,但是目前尚未与主播取得联系,判定为协商失败,我们已对您反馈的快手账号做出了相应处理,感谢您的支持与理解”。当日,快手公司将许智怡的快手账号封停十五日。后王林林发现许智怡的快手账号已解封仍在进行直播活动,再次向快手公司投诉,快手公司于2019年12月13日将许智怡的快手账号永久封停

快手APP中对外公示的《快手直播规范》中载明,快手直播平台的违规行为分为严重违规行为、中度违规行为、一般违规行为。其中严重违规行为是指涉政、涉黄、恶意违规等严重扰乱直播平台秩序的行为;中度违规行为是指除严重违规行为外,程度较重地扰乱直播平台秩序的违规行为;一般违规行为是指除严重违规行为和中度违规行为外,其他扰乱直播平台秩序的违规行为。违反中度违规行为规定的用户,将被立即停止当前直播,并按照违规次数递增停播时间。用户在停播处置期满后,若一个月内多次直播都无违规行为,将降低违规累积次数,予以减轻处罚;若持续多次中度违规,或情节严重的将永久停播,乃至封禁账号。该直播规范中列举了30种中度违规行为,其中第30种为出现引导消费者加微信或通过其他形式进行站外交易的行为,包括但不限于:以口播、摆放等形式露出微信号手机号等联系方式,或引导消费者通过个人主页添加主页微信、手机号等引导至站外交易。商品、服务交易等请务必使用“小黄车”(所谓“小黄车”,是指用户在通过快手平台观看特定主播直播时,在屏幕右下方出现的黄色购物车标志,用户点击该标志即可进入相应的快手小店选购商品)


(3)其他相关事实 

2019年12月1日,王林林依据涉案手机的发货地址,由青岛前往成都,欲寻找许智怡维权,但直至2019年12月5日由成都返回青岛,始终未能找到许智怡。

王林林主张维权误工费905.89元,并提交其工作单位赛轮集团股份有限公司出具的2019年9月至2020年1月其本人收入证明及同时期工资卡银行流水单据;主张因维权支出交通费1307元,并提交其于2019年12月1日、12月5日由青岛往来成都的火车票、机票及支付凭证;主张因维权支出2019年12月1日至2019年12月5日共4晚的住宿费672元,并提交相应支付宝付款凭证。

经查,许智怡的快手账号中开设有“快手小店”,该店于2019年3月27日开设,对外公示的证照信息显示,该店的运营方为杭州创年网络科技有限公司,店铺名称为“网红直播爆款联盟”。经许智怡当庭确认,该店系杭州创年网络科技有限公司经其同意代其注册的“快手小店”,销售模式为在其中设置第三方跳转链接将用户导流至淘宝、有赞平台进行销售。如导流成功发生交易,则相应商家会根据交易金额按比例给其提成。上述“快手小店”自2019年3月27日至2019年5月29日,共设置过42条第三方跳转链接,所涉商品为家用清洁、身体护理、日常零食等小商品,价格在2元至89元之间,在此期间的销售记录为0。

王林林提交了许智怡的快手直播间于2019年5月28日0时38分至0时42分、2019年6月8日2时27分的直播录屏,其中均显示在直播画面的右下方显示有“小黄车”标志。经法院协查,快手公司确认许智怡的快手直播间于2019年5月28日0时24分59秒至当日0时58分09秒期间持续挂有“小黄车”。


3.裁判要点及思路


本案的争议焦点是:被告许智怡直播带货行为的性质认定及其应承担何种法律责任、被告快手公司应承担何种法律责任。法院对此认定如下:


(1)被告许智怡直播带货行为的性质认定及其应承担何种法律责任 

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,依法成立的合同,自成立时生效。原告王林林从被告许智怡处购买涉案手机,双方之间就涉案手机存在网络购物合同关系,该合同系双方真实意思表示,且未违反法律、法规的强制性规定,应为合法有效

《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第一百一十三条第二款规定:“经营者对消费者提供的商品或者服务有欺诈行为的,依照消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。”消费者权益保护法第五十五条第一款规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。”根据上述规定,商品出售者应否承担三倍赔偿责任,则应围绕商品出售者应否认定为经营者、从事的经营行为是否构成欺诈进行分析

① 被告许智怡是否具有经营者身份

《消费者权益保护法》第三条规定,经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务,应当遵守本法;本法未作规定的,应当遵守其他有关法律、法规。该法中对于经营者这一概念并未进行明确界定。而《中华人民共和国电子商务法》(以下简称电子商务法)第九条第一款规定,本法所称电子商务经营者,是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织。通过对比上述规定,两部法律都规定有经营者要具备销售商品或者提供服务这一要素,且电子商务法特别限定销售商品或者提供服务的渠道为信息网络,可见电子商务法是在消费者权益保护法规定的基础上,立足于信息网络的特殊性进行了细化规定。如被告许智怡因在信息网络上出售商品而被认定为电子商务经营者,则其当然也应为被认定为消费者权益保护法所规制的经营者,应承担相对应的法律责任。对于被告许智怡作为主播应否被认定为经营者,法院具体分析如下:

被告许智怡的快手账号于2019年3月27日已注册快手小店,并在其中发布数十条第三方平台商品的跳转链接。原告王林林提交的被告许智怡于2019年5月28日、2019年6月8日的两次直播录像中,均能看到许智怡的直播间内挂有“小黄车”,且经法院向快手公司协查,能够确认涉案直播时间段内被告许智怡在其直播间一直挂有“小黄车”。被告许智怡具有在直播间内持续挂“小黄车”的行为,其自述一旦导流销售成功可获得相应提成收入,可见其利用主播身份不断为商家导流提供宣传推广服务,具有对外出售商品以获利的主观意图。因此,法院认定被告许智怡具有电子商务经营者身份。

② 被告许智怡的涉案带货行为是否构成经营行为

经营行为是指以盈利为目的的持续性业务活动。本案中,被告许智怡出售涉案手机的带货行为并非是通过其直播间内持续挂出的“小黄车”这一途径,而是通过直播将购机者引流至直播平台外的社交平台,进行私下交易。可见,被告许智怡既使用其主播身份进行直播对外展示商品信息进行引流,又以商品销售者的身份私下交易进行了出售商品行为,这与通过“小黄车”直播带货相比具有明显不同。在此情形下其出售涉案手机的行为是否构成经营行为,是被告许智怡应否承担三倍赔偿责任的必要前提。

首先,“小黄车”直播带货行为模式可分为直接销售类和第三方跳转类。所谓直接销售类,是指在消费者在“小黄车”内购物从下单到完成交易均是在快手平台内闭环完成。所谓第三方跳转类,是指消费者在“小黄车”内选购商品会以跳转第三方的方式将消费者引流至传统电商平台,交易流程均是在跳转后的电商平台完成。以上两种直播带货行为与消费者直接登录传统电子商务平台购买商品的方式相比,最明显的区别就是主播直播带货实施了引流行为。其主要受众群体是持续观看其直播的粉丝群体,也就是网友所戏称的“双击六六六”的“老铁”们。法院注意到,在快手平台此类短视频直播平台中,粉丝们之所以会购买主播带货的商品,往往并非仅是看中商品本身,更重要的还是建立在对相关主播的认同和信赖的基础上,这也是主播进行流量变现的一种体现。同时,以上两种直播带货行为均是通过网络销售商品的经营活动,因此应认定为经营行为。

本案中,被告许智怡通过不同于上述两类带货行为模式的私下交易这一非典型直播带货形式出售涉案手机,原告王林林自述其在购买涉案手机前已持续关注被告许智怡的直播达半年以上,可见其已被被告许智怡的直播风格所吸引,对其心存信赖,在观看被告许智怡关于涉案手机的直播后即通过其所留微信号与之联系并迅速支付完成购机行为,除认为涉案手机性价比高外,还有更重要一点即为对被告许智怡的信任加成。因此,被告许智怡的私下交易直播带货行为亦可视为被告许智怡利用其主播身份导流并实现流量变现,可见被告许智怡实施的此次私下交易直播带货行为与上述直接销售类、第三方跳转类直播带货行为在经营模式上并无本质区别,都是利用主播的直播行为进行引流以实现流量变现,且被告许智怡具有主播和商品销售者的双重身份,故其此次直播带货行为应被认定为经营行为

其次,中国广告协会于2020年6月24日发布的《网络直播营销行为规范》第二十七条明确规定,主播在网络直播营销活动中不得以任何形式导流用户私下交易,或者从事其他谋取非法利益的行为。快手APP中对外公示的《快手直播规范》亦将引导消费者至站外交易的行为认定构成中度违规予以禁止。可见,无论是行业规范还是快手平台直播规范,均明确禁止主播实施引导用户私下交易的行为。因此,如不将被告许智怡实施的此次私下交易直播带货行为认定为经营行为,既不利于对该行为进行有效监管,亦不利于有效的保护消费者权益,最终将危害直播带货行业的健康发展。

综上,根据现已查明的事实,被告许智怡向原告王林林出售涉案手机的行为构成经营行为

被告许智怡辩称其系转让自用的二手手机并非经营行为,但其未提供证据证明手机的具体来源,不能证明涉案手机系其自用的二手手机,也无证据能够否认其经营者身份,故法院对其上述抗辩意见不予采信。

③ 被告许智怡出售手机的行为是否构成欺诈

一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。可见构成欺诈行为应符合以下要件:1.行为人故意告知虚假情况或隐瞒事实;2.相对人因此陷入错误认识;3.相对人因此作出错误的意思表示。本案中,被告许智怡在其快手直播间内直播时称有二手iphone Xs Max手机闲置欲转让,后双方通过微信联系时,被告许智怡将涉案手机“关于本机”界面截屏发送给原告王林林,截屏显示的涉案手机版本、型号、序列号、蓝牙地址等信息均与原告王林林所签收的iphone Xs Max手机相匹配,且经当庭核对涉案手机外观及“关于本机”界面信息,均与许智怡在购买前向原告发送的信息相符。因手机序列号、蓝牙地址等信息具有唯一识别性,且涉案手机外观特征独特,故可以认定涉案手机即为被告许智怡向原告王林林出售的手机。

原告王林林自述其在苹果官方网确认序列号信息确系iphoneXs Max手机后方放心进行交易,可见原被告双方是以涉案手机为正品iphone Xs Max手机作为交易前提。而依据苹果公司向法院出具的协查结论,其中确认涉案手机为假冒苹果公司苹果注册商标的产品,即涉案手机并非原告王林林欲购买的正品iphone Xs Max手机。同时,被告许智怡当庭自述其在使用涉案手机半个月后方决定转让,并称其使用过程中涉案手机的一切功能正常,依据常理其对涉案手机的外观及实际使用情况应较为了解。而根据当庭演示涉案手机时的短暂使用体验,发现涉案手机使用时存在如下问题:1.进行触屏操作时手机反应迟钝;2.系统运转流畅度低,有卡顿现象;3.在关机状态下同时按住音量下键和“home”键,开机画面会显示安卓标志。可见涉案手机与正品苹果手机存在明显差别,使用体验较差,且涉案手机屏幕下部边框较iphone Xs Max手机明显过宽,从外观上即可判定涉案手机并非正品。如被告许智怡确实使用过涉案手机,则其对上述情况应有所了解,而被告许智怡在交易过程中明确告知原告王林林涉案手机功能没有问题。因此,被告许智怡属隐瞒事实向原告王林林告知虚假情况,导致原告王林林陷入其购买的是正品iphone Xs Max手机的错误认识并因此支付相应价款,被告许智怡的上述行为构成欺诈

综上,原告王林林主张被告许智怡赔偿三倍购机款的诉讼请求具有事实和法律依据,法院予以支持。

合同法第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”被告许智怡提供的涉案手机并非正品,导致原告王林林购买正品iphone Xs Max手机的目的落空,故原告王林林主张解除合同的诉讼请求,于法有据,法院予以支持。

合同法第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”原告王林林主张退还购机款的诉讼请求具有事实和法律依据,法院予以支持。同时考虑到涉案手机为假冒苹果注册商标的产品,如再次进入市场流通必然损害其他消费者合法权益,影响正常交易秩序,故法院依法予以收缴。

关于原告王林林主张的合理开支,原告王林林为购买涉案手机支付了到付运费,且因被告许智怡拒绝退货退款并将其微信拉黑无法联系,为维护自身权益不得已自行前往涉案手机发货地成都市寻找许智怡而产生误工费、交通费、住宿费等财产损失。以上损失均系被告许智怡的违约行为及事后恶意逃避责任所致,应由被告许智怡一并予以赔偿。



(2)被告快手公司应承担何种法律责任 

直播带货作为新业态,其组织方式在快速演变发展之中,直播平台的生态也在不断演进的过程中,表现形式灵活多变。不同的直播带货模式下,直播平台所扮演法律角色亦不相同,故不宜将直播平台一刀切的定性为电子商务平台或非电子商务平台,而应依据具体情况进行深入分析。如主播在直播平台内开设有店铺,消费者从下单到完成交易均是在该平台内闭环完成的,该模式下直播平台应视为电子商务法意义上的电子商务平台经营者,适用电子商务法有关电子商务平台经营者的相关规定,承担诸如身份核验、信息保存、安全保障等一系列的平台保障责任。

而具体到本案中,被告许智怡系通过快手平台提供的直播服务引流宣传,进而通过私下交易的方式出售涉案手机,手机的出售行为并非发生在快手平台内。在此种情况下如仍要求快手平台承担电子商务平台经营者责任,则明显违背了责、权、利相匹配的法律责任配置逻辑。因此,本案中被告快手公司应从其作为提供直播服务的网络服务提供者的视角来确定其应承担的法律责任。

根据现已查明的事实,被告快手公司在快手直播规范中对外明文公示,直播中出现引导消费者加微信站外交易的行为属于程度较重的干扰直播平台秩序的违规行为,并明确了相应的处罚规则。被告快手公司接到原告王林林的举报后,及时对被告许智怡的快手账号进行封停处理,尽到了事前提示和事后监督义务。且现无证据证明被告快手公司知道或者应当知道涉案交易行为存在而未采取必要措施。因此,王林林要求被告快手公司连带赔偿合理开支的诉讼请求,缺乏事实和法律依据,法院不予支持。


4.案例评析


(1)关于主播经营者身份和经营行为的认定 

《中华人民共和国电子商务法》第九条第一款对“电子商务经营者”进行了界定:“本法所称电子商务经营者,是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织”由于主播许智怡利用其身份不断为商家导流提供宣传推广服务,具有对外出售商品以获利的主观意图,其被认定为电子商务经营者

法院指出,虽然主播许智怡通过私下交易这一非典型直播带货形式出售涉案手机,但其私下交易直播带货行为亦可视为利用其主播身份导流并实现流量变现,故其此次直播带货行为应被认定为经营行为。

另外,由于涉案手机与正品苹果手机存在明显差别,使用体验较差,且涉案手机屏幕下部边框较iphone Xs Max手机明显过宽,从外观上即可判定涉案手机并非正品,而主播许智怡当庭自述其在使用涉案手机半个月后方决定转让,并称其使用过程中涉案手机的一切功能正常,依据常理其对涉案手机的外观及实际使用情况应较为了解。因此,主播许智怡属隐瞒事实,导致相对人王林林因此陷入错误认识并因此支付相应价款,符合欺诈的构成要件,其出售手机的行为构成欺诈。


(2)关于主播经营者身份和经营行为的认定 

法院指出,不同的直播带货模式下,直播平台所扮演法律角色亦不相同,故不宜将直播平台一刀切的定性为电子商务平台或非电子商务平台,而应依据具体情况进行深入分析。如主播在直播平台内开设有店铺,消费者从下单到完成交易均是在该平台内闭环完成的,该模式下直播平台应视为电子商务法意义上的电子商务平台经营者,适用电子商务法有关电子商务平台经营者的相关规定,承担诸如身份核验、信息保存、安全保障等一系列的平台保障责任。

以本案中的快手公司为例,快手公司的“小黄车”直播带货行为模式可分为直接销售类和第三方跳转类。所谓直接销售类,是指在消费者在“小黄车”内购物从下单到完成交易均是在快手平台内闭环完成。所谓第三方跳转类,是指消费者在“小黄车”内选购商品会以跳转第三方的方式将消费者引流至传统电商平台,交易流程均是在跳转后的电商平台完成。这两种模式下,快手公司的身份是不同的,如果是直接销售类,应将快手公司视为电子商务平台经营者,但如果是第三方跳转类,或者是本案中的私下交易形式,则只能将快手公司视为提供直播服务的网络服务提供者



作者 | 乌宏剑

编辑 | 高晓芳 吴雅赟



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