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（一）以房抵付工程款约定的效力
以房抵付工程款，系债务清偿的方式之一，是承发包人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以房抵付工程款协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。对于债务履行期限届满前，承发包双方约定以承建的房屋抵偿工程款的，在不存在虚假诉讼的情况下，可以认定为有效，但最终实现时需要进行清算。此时有观点认为该抵债协议属于流质契约应认定为无效，我们不同意该观点，理由是∶
（1）法律并未明确禁止债务履行前以房抵偿工程款。
（2）以房抵偿工程款不符合流质的情形，并非担保债务履行，而系工程款的支付方式。
（3）流质契约的禁止是为了防止暴利行为，而以房抵工程款不存在暴利行为，除非双方有虚假诉讼情形。
对于债权已届清偿期后达成的以房抵款合同，属于诺成性合同还是实践性合同，实践中存在分歧意见∶一种观点认为，以房抵款协议属于实践性合同、以转移物权为成立或生效条件，当事人在债务已届清偿期时约定以房抵款，但并没有办理物权转移手续的，如一方反悔，另一方要求继续履行以房抵款协议的，应不予支持。另一种观点认为，除当事人明确约定外，双方当事人于工程款清偿期届满后签订的以房抵款协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵款物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效、我们认为，从鼓励交易、尊重当事人意思自治角度应认定以房抵款为诺性成合同。
（二）新债与旧债的并存与衔接
当事人于债务清偿期届满后达成的以房抵款协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务;亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。我们认为，基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以房抵款协议，性质般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以房抵款协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。
此时，如债务人未实际履行以房抵款协议，债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态;在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。
（三）承包人在发包人拒绝履行以房抵款协议后仍可主张履行给付工程款的义务
如承发包双方约定了以房抵付工程款的协议，但发包人明确拒绝或者不能履行以房抵债协议，如存在发包人隐瞒以房抵债协议存在抵押或查封等事实，则承包人仍然有权主张工程款。如以房抵债协议不存在不能履行的情形，发包人拒绝履行，承包人坚持要求履行抵债协议，对于承包人的请求应予支持。
■案例14∶通州建总集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
2005年6月28日，兴华公司与通州建总签订《建设工程施工合同》，兴华公司将财富大厦工程发包给通州建总。合同签订后，通州建总进场施工完毕，案涉工程没有进行竣工验收，兴华公司于2010年底投入使用。2012年1 月13日，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处签订《房屋抵顶工程款协议书》，协商用案涉楼盘A座9层房屋抵顶工程款9422550元，但截至二审辩论终结时，未办理房屋所有权首次登记及任何转移登记。一审中因兴华公司未主张抵顶工程款事宜或者作为已付工程款，一审未对《房屋抵顶工程款协议书》进行表述。最高人民法院二审认为，一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。《房屋抵顶工程款协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。本案中当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。因兴华公司未履行《协议书》约定的义务，通州建总对该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。因兴华公司不履行义务，有违诚信，通州建总签订《协议书》的目的无法实现。在这种情况下，通州建总提起本案诉讼，请求兴华公司直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。
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