在《土地管理法》正式施行后而相关配套实施细则完成修正之前，笔者认为各地方政府对于集体经营性建设用地的再次流转仍持谨慎态度，已取得集体建设用地使用权的权利人再次进行使用权转让时，受让人不仅要确认再次流转的程序等事项符合新的《土地管理法》的规定，还应当对于现有集体建设用地使用权人取得集体土地使用权的背景及过程展开全面核查，除此之外对于集体建设用地再次流转可能涉及的税费问题受让人也应当提前谋划并做好应对。
2019年8月26日，《土地管理法》进行了第三次修正，并将于2020年1月1日正式生效。在新《土地管理法》即将生效之际，笔者欲再来重温一下其核心条款，并结合上海市有关集体经营性建设用地入市及流转的相关政策性规定及文件，对有关集体经营性建设用地再流转提出一点思考，供大家批评指正。
通过法律形式正式将“集体经营性建设用地使用权”的性质确定为用益物权
在现行《物权法》中，明确规定了土地承包经营权、国有建设用地使用权、宅基地使用权、地役权四种类型的土地使用权，《物权法》第一百五十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”原《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”现有《物权法》及旧《土地管理法》并未确立集体经营性建设用地使用权为用益物权。
近期亮相的《民法典（草案）》在第三分编“用益物权”中也将集体建设用地使用权纳入其范围。其中第三百二十四条规定：国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，组织、个人依法可以占有、使用和收益；第三百六十一条规定：集体所有的土地作为建设用地的，应当按照土地管理的法律规定办理。结合新《土地管理法》的实施，集体经营性建设用地使用权的用益物权法律地位正式确立。
拓宽了集体经营性建设用地使用权人的范围及再流转的方式
根据新《土地管理法》第六十三条规定：土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。
通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。
新的《土地管理法》删除了从事非农业建设必须使用国有土地或者将原集体土地征为国有的规定，并且已取得使用权的使用权人的流转方式也得以拓宽。同时对于取得集体经营性建设用地使用权的主体范围也不再过多限定（只要符合入市、流转的条件和程序，单位和个人均可）。
对集体经营性建设用地的入市条件的程序进行了明确规定
根据新《土地管理法》规定，集体经营性建设用地的入市条件主要为：（1）符合土地利用总体规划、城乡规划要求，并且被确定为工业、商业等经营性用途，同时在实际操作中还需要在每年的土地利用年度计划中作出安排；（2）集体经营性建设用地的土地应当是依法登记的集体土地；（3）集体经营性建设用地入市应由本集体经济组织三分之二以上成员或村民代表同意。
确立了集体经营性建设用地与国有建设用地“同权同价”的原则
新《土地管理法》第六十四条第4款规定：集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。
上海市有关集体经营性建设用地使用权入市、再流转的相关政策及规定
《上海市规划国土资源局、市农委关于开展农村集体建设用地流转试点工作若干意见》
第三、确定农村集体建设用地流转范围和内容：（六）划定流转范围。凡符合土地利用总体规划和城乡规划、依法取得的农村集体建设用地使用权，原则上均可流转。（七）明确农村集体建设用地用途。依法取得的农村集体建设用地，可以用于工业、商业、旅游业、服务业等经营性项目。禁止使用农村集体建设用地进行商品住宅开发建设。国家和本市基础设施、公共管理和服务设施等公益性项目建设需要使用农村集体建设用地的，依法征收为国有后使用。（八）规范使用权流转。经集体经济组织成员大会或者三分之二以上的成员代表同意，符合规划的农村集体建设用地使用权，可以通过租赁、出让等方式进行流转；各类用地的使用期限最高不超过同类国有土地有偿使用最高年限；政府参照农村集体建设用地基准地价建立最低限价制度。土地使用者依法有偿取得的农村集体建设用地使用权可以通过转让、转租等形式进行流转。依法取得的农村集体建设用地使用权，可以抵押。
《上海市松江区农村集体经营性建设用地入市管理办法》
第二十六条 (建设用地使用权转让)：出让人和协调小组应在农村集体经营性建设用地出让前明确物业持有和转让管理要求，受让人可依法和按照出让合同约定转让农村集体经营性建设用地使用权，但下列情形除外：(一)工业用地产业项目类和研发总部产业项目类建设用地使用权不得整体或分割转让；建设用地使用权人出资比例结构、项目公司股权结构不得改变，确需改变，应事先经出让人和协调机构同意。(二)营利性教育、医疗、养老等设施用地应由受让人整体持有，不得分割转让；确需整体转让的，应事先经出让人和协调机构同意，或由出让人按照出让合同约定的价格和方式优先回购。(三)法律法规规定的其他情形。
集体建设用地使用权转移登记、房屋建设工程转移登记参照国有土地上存量房地产买卖的转移登记和房屋建设工程转让的转移登记办理。
农村集体经营性建设用地使用权转让后，受让人应按照原出让合同中约定的权利和义务履行。
第二十七条 (建设用地使用权到期续期)：农村集体经营性建设用地使用权出让合同约定使用期限届满，受让人要求继续使用土地的，应当至迟于届满前一年向出让人提出申请续期。经出让人和协调机构同意继续使用土地的，应重新签订出让合同，支付土地出让价款，并办理建设用地使用权变更登记手续。
第六条 按照土地征收转用与农村集体经营性建设用地入市取得的土地增值收益在国家和集体之间分享比例大体平衡以及保障农民利益等原则，考虑土地用途、土地等级、交易方式等 因素，确定调节金征收比例。(一)商服用途的土地使用权出让、租赁、作价出资(入 股)，出让方、出租方、作价出资(入股)方应按入市收入的 50% 缴纳调节金，租赁住宅的土地使用权可参照商业办公执行；(二)工业用途的土地使用权出让、租赁、作价出资(入股)，出让方、出租方、作价出资(入股)方应按入市收入的 20% 缴纳调节金；(三)再转让农村集体经营性建设用地使用权的，再转让方按土地增值收益的 50%缴纳调节金。
第二十一条 (地价管理)：农村集体经营性建设用地使用权应与国有建设用地使用权 “同地、同权、同价、同责”，土地价格应通过具有土地估价资质的估价机构进行市场评估，协调机构根据土地估价结果和政府产业政策集体决策，综合确定出让起始价，并经集体经济组织成员或成员代表会议三分之二以上同意。
协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的 70%。
《上海市奉贤区人民政府关于实行农村集体建设用地流转提高土地节约集约利用水平的意见（试行）》
流转工作要贯彻“依法、自愿、有偿、规范”和“总量控制、有偿使用、同地同权、保障权益”的原则。（1）流转范围。凡符合土地利用总体规划和城乡规划、依法取得的农村集体建设用地使用权的土地，原则上均可流转。（2）流转用途。依法有偿取得的农村集体建设用地，根据规划用途，可以用于工业、商业、旅游业、服务业等经营性项目。不得使用农村集体建设用地进行商品住宅开发建设。（3）流转规范。农村集体建设用地使用权通过租赁、出让等方式进行流转，必须符合规划要求，同时经集体经济组织成员大会或者三分之二以上的成员代表同意。使用期限最高不超过同类国有土地有偿使用最高年限；政府对租赁和出让等参照农村集体建设用地基准地价建立最低限价制度。土地使用者依法有偿取得的农村集体建设用地使用权，可以通过转让、转租等形式进行流转，也可以抵押。
本文所指的集体经营性建设用地的“再流转”是指已取得集体经营性建设用地使用权的使用权人再次将土地使用权以“转让、互换、出资、赠与或者抵押”的方式进行的流转，其中若使用权人为企业且以“转让”为再次流转方式的，笔者认为可以更加细分为“直接转让”和“通过变更股权结构的方式间接转让”。如受让人在以股权受让的方式间接进行土地使用权流转时，受让人除了按照股权收购的路径展开尽职调查之外，还有如下几点值得注意和思考：
新《土地管理法》第63条规定：现有使用权人可以转让、互换、出资、赠与或者抵押；但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。可见在“但书”之后变相对集体经营性建设用地的再次流转装了“刹车片”。
上海市松江区作为国家集体经营性建设用地入市及流转的改革试点地区，其已有较为成熟的政府政策扶持及较为完整的集体经营性建设用地配套文件，其试点成果及经验可能会在区域内（整个上海市）进行推广。《上海市松江区农村集体经营性建设用地入市管理办法》第26条明确规定：工业用地产业项目类和研发总部产业项目类建设用地使用权不得整体或分割转让；建设用地使用权人出资比例结构、项目公司股权结构不得改变，确需改变，应事先经出让人和协调机构同意。可见在《土地管理法实施条例》及其他配套性文件尚未调整完毕之前，地方政府在针对集体经营性建设用地的再次流转上仍然较为谨慎，受让人在进行有关集体经营性建设用地的交易中，也应当注意核实之前是否签署有关集体土地流转的相关文件协议以及相关协议文件是否对再次流转有限定性条件。
通过股权转让的方式实现集体经营性建设用地的流转，也应当属于集体经营性建设用地的流转方式的一种（属于再次流转），即便在新《土地管理法》中并未对再次流转进行明确规定，但根据集体经营性建设用地入市的最新精神，已取得土地使用权并办理登记的使用权人再次流转或者在原有使用期限到期后的续期仍需要符合流转的基本条件（总体规划、依法登记、表决程序合法）。核查之前取得土地使用权的手续和方式是否合法，是否存在被回收等风险也应当是交易的关注重点。
有关“以股权转让之名行资产收购之实”可能涉及的税收问题
国税总局曾在几次的税收个案批复将公司的股权转让行为认定为是土地交易，应当缴纳土地增值税【国税函〔2000〕687号、国税函〔2009〕387号、国税函〔2011〕415号文件】。
尽管上述国税总局针对的均为商业房地产开发项目及领域（新《土地管理法》施行前集体土地严格控制进行流转），且国税总局的批复文件精神及操作并未得以推广，但随着《土地管理法》对集体经营性建设用地入市和流转的逐步放开，类似的交易数量可能会大幅增加，且国家也正在就土地增值税法进行征求意见，不日可能正式颁布，因此在以股权转让方式进行集体经营性建设用地的收购仍存在被认定为规避土地增值收益调节金（土地增值税）的风险。
上市公司等社会及国有资本进入集体经营性建设用地市场可能仍面临考验
在新《土地管理法》正式施行之前，较多的上市公司在涉及使用集体土地时均进行了披露，且相关主管部门也要求进行反馈。反馈的主要内容主要为取得方式是否合法，是否履行了相应的法定程序（包括是否经过集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意），相关协议、文件是否有规定了相应的限制性条件，使用权人是否按照规划的用途进行使用等。新《土地管理法》并未禁止上市公司或者国有企业以及个人通过正常的渠道和合法程序取得集体经营性建设用地使用权。
《土地管理法》的修订是在十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、中办国办《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》以及全国人大常委会通过《关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县行政区域内暂停调整实施有关法律规定的决定》的强大背景下进行的，集体经营性建设用地的入市要符合规划、用途管制和依法取得的条件，且入市范围主要限定在存量用地，同时本次集体土地改革的一个重要的原则就是农民的利益不能受到损害；尽管《土地管理法》没有明确对上市公司、国有企业等资本进入集体经营性建设用地流转市场进行限定，但一旦放开上市公司、国有企业等参与集体经营性建设用地流转，可能导致集体经营性建设用地的流转频率过度频繁及市场过热，将严重违背中央及政府关于土地改革的指导思想及初衷，可能会影响农村土地改革的稳步推进，也必定会损害农民及集体组织的利益。因此上市公司等社会及国有资本进入集体经营性建设用地市场仍有待观察。
因此，在《土地管理法》正式施行后而相关配套实施细则完成修正（包括建立健全市场交易规则、完善规划、投资、金融、税收、审计等相关服务和监管制度）之前，笔者认为各地方政府对于集体经营性建设用地的再次流转仍持谨慎态度，已取得集体建设用地使用权的权利人再次进行使用权转让时，受让人不仅要确认再次流转的程序等事项符合新的《土地管理法》的规定，还应当对于现有集体建设用地使用权人取得集体土地使用权的背景及过程展开全面核查，除此之外对于集体建设用地再次流转可能涉及的税费问题受让人也应当提前谋划并做好应对。
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作者 | 叶勇
编辑 | 高晓芳 吴雅赟
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