《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条和第29条分别规定了一般不动产买受人与消费者购房人基于物权期待权排除执行的情形，因该两条规定的内容在实践中常出现竞合，各地法院关于该两个条文的理解与适用也多有不同的观点，2019年11月8日，最高人民法院出台《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“九民纪要”）。九民纪要进一步明确了对这两条的适用规则。在此，结合九民纪要的规定，就该两条司法解释的适用规则作简要的分析。
✪《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
实践中，有部分法院在审理买受人对登记在开发商名下的房产排除执行行为时，认为仅能依据第29条之规定，以买受人所购商品房是否用于居住且其名下无其他居住用房作为审查的唯一标准。而不考虑买受人虽购买的是住宅以外的其他房产，但其仍可适用第28条规定的情形排除执行行为。
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，该条规定了实际买受人享有的物权期待权，买受人在未完成财产过户的情形下，虽不享有物权，但仍能基于其已实际占有并支付了部分或全部购房款而享有排除执行权利。执行异议复议第28条是对上述规定适用情形的细化，是对金钱债权执行人，买受人基于物权期待权排除执行的普通规定。而第29条是金钱债权执行中对登记在房地产开发企业名下不动产提出排除执行行为的特别规定。在该两条规定的适用出现竞合的情形时，对于买受人而言，其可选择适用。最高人民法院在北京富申联合供应链管理有限公司与刘乃生案外人执行异议之诉申诉案件【（2016）最高法民申2736号】中以及王岩岩与被申请人徐意君、北京市金陛房地产发展有限责任公司案外人执行异议之诉申诉案件【（2016）最高法民申254号】中均认定在28条与29条适用发生竞合时，并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条，该司法解释的两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。
在金钱债权的执行中，案外人执行异议排除的权利类型又可分为对普通金钱债权的排除执行以及对享有优先受偿权债权的排除执行。如上述所述，在28条和29条出现竞合情形时，如买受人排除的仅是普通金钱债权，则买受人可选择适用。但若要排除优先债权的执行，则在适用第28条及第29条的情形下应做严格的区分。
根据九民纪要第126条之规定：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。根据纪要的精神，在消费者购房人基于第29条之规定排除抵押人优先受偿权的，只要买受人被认定为符合第29条规定的消费购房人，无论其与开发商所签署的商品房买卖合同是在抵押权设立前还是抵押权设立后，也无论其在签署商品房买卖合同时是否已知晓该房屋已存在抵押的情形，均可适用29条之规定。
同理，如果买受人是被认定为是消费购房人，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权也不得对抗买受人。若在一般不动产买受人的物权期待权与工程款优先受偿权冲突时，买受人则不得基于28条之规定对抗法定的工程款优先受偿权。这对于已经支付全部价款，但购买的是商铺或写字楼的一般买受人而言，施工单位主张就其承包的工程拍卖价款优先受偿时，一般买受人排除执行行为因其无法满足消费购房人的条件，将很难得到支持。一般买受人则仅能依据买卖合同之约定，成为普通债权人。在开发商已无力支付工程款的情形下，其普通债权将很能得以实现。而且，实践中还有部分开发商与施工单位恶意串通，通过调解的方式直接确定工程款优先受偿权，而买受人仅能通过提起第三人撤销之诉，请求撤销原民事调解书，而后将陷入漫长曲折的诉讼。
「买受人购买的房产类型不同提出执行异议的适用规则」
实践中，根据买受人购买的不动产类型不同，适用第28条及第29条的规则也不同。第29条主要基于买受人居住生存利益的考量而设置，因此，其适用范围仅限于用于居住的商品房，而对于二手房、商铺、写字楼、商住两用房屋是否适用此条规定？《全国民商事审判工作会议纪要理解与适用》一书中最高院的观点认为，第29条保护的是消费者购房人的期待权，且消费者是与经营者相对的概念，因此，在二手房买卖中，不涉及消费者与经营者，不适用此条之规定。而商住两用房屋在实践中，由于其也具备居住属性，也应当予以保护。但商铺、写字楼等因已超出居住消费需求，不属于消费者生存权的保护范围，而不能适用29条之规定。
在对第29条的适用范围上，其主要审查买受人是否符合消费购房人的条件，购买的房屋是否用于解决其实际居住的需求，而对于其他方面则审查较为宽泛。而在第28条的适用范围上，因第28条的保护对象是基于一般买受人对其所购房屋的物权期待权，在未办理过户手续前，其并不对所购房屋享有所有权，因此，在适用该条的范围上，实践中严格按照第28条之规定审查，即：
✪ 1、买卖双方在查封前是否已签署合法有效的合同；
✪ 2、买受人在查封之前是否已实际占有使用不动产；
✪ 3、买受人是否已支付部分或全部价款；
✪ 4、对于未办理过户手续的原因需不在买受人。
因此，对于案外人而言，适用第29条的规定，其所承担的举证责任的范围主要在于对其所购买房屋是否是用于实际居住，而在适用第28条规定时，案外人的举证责任更多的体现在对房屋实际占有使用以及对购房款的支付等方面。而对于不动产的实际占有使用以及非因买受人原因未办理过户手续等的审查并没有完全的审查标准，大多数情形下，仍有赖于法官的主观判断。
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作者 | 高晓芳
编辑 | 高晓芳 吴雅赟
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