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《劳动法》第二十六条及《劳动合同法》第四十条均规定了劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。这一规定系属无过失性辞退的情形之一，法院及仲裁机构对于该条款的适用往往较为严格，因此本文拟根据数份裁判文书的释法说理浅析司法实践中“因劳动者不能胜任工作解除劳动关系”合法性的认定。
《劳动法》
第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
……
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
……
第二十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：
（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；
（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
《劳动合同法》
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
……
(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
……
第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；
(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
《关于<劳动法>若干条文的说明》
第二十六条 ……本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。……
笔者评析
✪【案例1】（2020）鄂01民终7656号
王春主张《员工绩效评估表》应为系统自动生成，王春的工作表现不应被评价为“有待改进”或“不能胜任工作”，且评估表有涂改的痕迹，沃尔玛公司提交的评估表系伪造，但该评估表王春已签字确认，王春未提交充分的证据予以反驳，应承担相应的法律后果。
笔者评析
✪【案例1】（2011）杭滨民初字第885号
根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。
✪【案例2】（2020）鲁02民终4229号
一审法院认为，客户投诉可以反映出高惠绪在工作中存在一定不足，但能否构成不能胜任制镜课课长职务，则应根据高惠绪职责范围、工作内容、是否失职、失职本身的恶劣程度，以及失职行为对企业经营所造成的负面影响等因素综合判定。台玻玻璃公司除了客户投诉书之外，未能提供确实、充分的证据证明高惠绪不能胜任其职责。故，台玻玻璃公司对高惠绪作出免职处分，缺乏事实依据。
✪【案例3】（2019）苏06民终1073号
无论是依据韩华公司2014年下半年或是2013年等任何一年的考核制度，石俭莉2016年上半年、下半年及年终的考核结果均不属于不合格情形，韩华公司过度强调本单位末位淘汰的考核制度，擅自单方面调整劳动者的工作岗位，对石俭莉而言显失公平。
✪【案例4】（2019）川01民终3851号
刘忠顺在资产保护岗位的个人效能考核长期未达到最低目标，在年度绩效评估中连续三年不合格，在改进提升计划执行中仍未达最低标准，好来屋都江堰店将其工作岗位由资产保护调整到前台，工作地点、工资待遇等劳动条件并未发生不利变更，好来屋都江堰店已对调岗的合理性完成举证责任，且符合双方签订劳动合同的相关约定……因刘忠顺2015年1-3月个人效能未达到好来屋都江堰店规定的最低目标，在经过好来屋都江堰店便衣效能提升计划、员工绩效改进计划的培训后，2017年5月、2017年7-8月的个人效能仍然未达到好来屋都江堰店规定的最低目标，好来屋都江堰店据此于2017年8月调整刘忠顺的工作岗位。
笔者评析
✪【案例1】（2019）沪01民终14121号
就本案而言，张雪、上海航空签订的劳动合同中明确约定张雪担任乘务员。乘务员按级别分为头等舱乘务员、普通舱乘务员。上海航空因张雪病休假致其可供排班天数低于275天或年累计飞行结算时间少于350小时，视为张雪不胜任工作，继而将张雪从头等舱乘务员降级为普通舱乘务员。即调整前后，张雪之岗位仍均为乘务员。降级并非劳动合同法所规定的调整工作岗位。因此，上海航空处的《中国XX股份有限公司乘务人员资源管理办法（2016版）》之相关规定，不具合理性。综上，上海航空在视为张雪不能胜任工作后，仅岗位降级，而未调整工作岗位或培训，继而再以张雪不能胜任工作为由解除与张雪之间的劳动合同，缺乏法律依据，故张雪要求上海航空支付其违法解除劳动合同赔偿金之请求中的合理部分，予以支持……原审法院认定上海航空未调整工作岗位或培训，就以张雪不能胜任工作为由解除与张雪之间的劳动合同系违法，应当支付赔偿金正确，本院予以认同。
✪【案例2】（2020）沪02民终4528号
中民至臻公司是以王柳娟不能胜任工作而作出解约，为此，中民至臻公司应当举证证实王柳娟不胜任工作的相关事实。劳动法律规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位应对劳动者进行培训或调整岗位，劳动者仍不能胜任工作，用人单位可以解约。本案中，中民至臻公司仅在“解约通知书”上载明王柳娟不胜任工作，而对于这一不能胜任的事实依据，仅有中民至臻公司陈述的“王柳娟领导的反馈”，中民至臻公司并无其他任何证据可以证明这一事实。可见，中民至臻公司的解约并没有事实依据。退言之，假使如中民至臻公司所言，王柳娟的确存在不能胜任工作的情况，那么中民至臻公司也应当依法先对王柳娟进行培训或调岗，而不是一纸文书直接解约，故中民至臻公司的解约亦没有法律依据。
✪【案例3】（2020）吉02民终1241号
中新公司主张关瑜因不能胜任工作而转岗的依据不足，且中新公司未提供关瑜不胜任工作，对其进行培训的证据，应承担举证不能的不利后果；中新公司据此即以关瑜不能胜任工作，经过培训仍然不能胜任工作为由，单方作出与关瑜解除劳动合同的决定，且该决定是在关瑜休假期间作出，有悖常理，其行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位单方解除劳动合同规定的条件，存在违法解除劳动合同的情形。
笔者评析
✪【案例1】（2020）沪02民终2534号
法律还规定，劳动者不能胜任工作，经培训或调岗后仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。本案审理过程中，沪工焊接公司主张因段红海不胜任工作，经调整岗位后仍不胜任而解除劳动合同，举证了《员工异动审批表》为证，但该表载明调整段红海岗位的原因是因工作需要。从“工作需要”的语意分析，应当理解为出于用人单位的需求，其出发点是沪工焊接公司，难以得出是基于劳动者的原因，而法律规定经调岗仍不胜任工作可以解除劳动合同的出发点恰恰是基于劳动者个体工作能力的原因。虽然沪工焊接公司不认可段红海的工作能力，但通知调岗原因并非基于段红海不胜任工作，故沪工焊接公司作出的解除劳动合同决定与法律规定的程序要求不符，本院予以纠正。
✪【案例2】（2020）京01民终5070号
另外君盛宏公司只是对张跃华工作进行了调整，但历次调整工作岗位的会议纪要中并未说明系因张跃华不能胜任工作而调整工作岗位，该院认为单纯的工作岗位变动或者说职务降低并不能当然得出不能胜任工作，在双方协商一致的情形下，当然也可以降低职务，因此仅以工作职务调整不足以证明张跃华不能胜任工作。虽君盛宏公司有对张跃华的处罚，但要求张跃华承担的也只是相应的领导责任，也无法以此证明其不能胜任工作，且该事件已经处理完毕，张跃华也已经承担了相应的处罚，事后再以该事件作为解除劳动关系的依据有违公平原则。
笔者评析
首先，用人单位在认定劳动者“不能胜任工作”工作并根据法律规定对其作出培训或调岗决定时，最好有明确的书面文件，如员工岗位变动表、员工培训或调岗确认书、公司内部职位调整会议纪要等等。其次，用人单位应在前述书面文件中就劳动者培训或调岗的原因明确为“劳动者不能胜任工作”，并附上相应的考评结果或制度依据。然而，实践中部分用人单位存在以其他原因而非不能胜任工作为由对劳动者进行培训或调整工作岗位，或是从培训、调岗的结果倒推劳动者存在“不能胜任工作”的事实等情形，这往往会被认定为系违法解除劳动合同的表现。
✪【案例1】（2019）苏06民终1073号
用人单位与劳动者应当严格按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，韩华公司与石俭莉订立劳动合同约定石俭莉担任组件开发部高级经理，该合同系双方当事人自愿达成的真实合意表示，对双方当事人均具有法律约束力，韩华公司与石俭莉应认真依约履行……从组件开发部高级经理调整为开发运营与销售支持小组普通员工，无论是工作内容还是任职级别均发生差异悬殊的变化，韩华公司未征求劳动者意愿即单方面进行调岗，违反了双方劳动合同的约定。
✪【案例2】 （2020）苏02民终2935号
本案中，鲁振宇主张中威公司对其降职降薪缺乏合理性，经查，中威公司以鲁振宇不能胜任工作对其降职调薪，但未提供充分证据证明鲁振宇存在不能胜任工作的情形，故该院认为中威公司对鲁振宇的降职调薪决定缺乏合理性。鲁振宇因中威公司的降职调薪决定而辞职，应视为“推定解雇”，中威公司应当按照劳动合同法第四十六条第三项的规定支付经济补偿金。
……中威公司以鲁振宇不能胜任工作为由对其降职调薪，即系用人单位对劳动合同的单方变更，虽然企业有权根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位和薪酬标准，但不得滥用权力损害劳动者利益。
✪【案例3】（2019）川01民终3851号
刘忠顺在资产保护岗位的个人效能考核长期未达到最低目标，在年度绩效评估中连续三年不合格，在改进提升计划执行中仍未达最低标准，好来屋都江堰店将其工作岗位由资产保护调整到前台，工作地点、工资待遇等劳动条件并未发生不利变更，好来屋都江堰店已对调岗的合理性完成举证责任，且符合双方签订劳动合同的相关约定。刘忠顺因不同意调岗，在部门经理与其两次沟通后仍上班但不到岗，好来屋都江堰店按其不服从公司工作安排，未按公司管理层安排上班给予其最终警告两次、书面警告一次，符合奖惩政策相关条款规定，后好来屋都江堰店以12个月有效期内累计两个最终警告为由解除与其的劳动合同关系，符合公司规章制度，具有事实依据和法律依据，不违反法律规定。
笔者评析
✪【案例1】（2019）苏06民终1073号
在石俭莉调整工作岗位以后，在新的岗位本应经过一定阶段的培训、学习，给予一定时间的岗位适应期方可按正常员工对其进行考核。韩华公司未考虑其单方面擅自调岗给劳动者造成的不适，直接对石俭莉按正常熟练业务人员进行考核，进而以考核结果不合格为由将其开除，缺乏基本的人文关怀，有违双方劳动合同约定。
✪【案例2】（2020）鲁民申2197号
根据原判决查明的事实：“2017年4月1日至5月31日，潍坊兴盛公路工程有限责任公司对张怀波进行了‘考核末位人员培训’；2017年6月1日，潍坊兴盛公路工程有限责任公司向张怀波下达《解除合同通知书》，告知张怀波在本次考核中考评较差，属裁员范围，经过两个月的培训，至今仍然没有适合张怀波的工作岗位，经研究决定，潍坊兴盛公路工程有限责任公司与张怀波解除劳动合同，张怀波在该通知书上签字。”即，培训刚刚结束即解除劳动合同，并无证据证明张怀波“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。
笔者评析
✪【案例1】(2020)鄂08民终217号
王艳丽提供的超声报告单能够证明其在钟祥市人民医院要求与其解除劳动合同时已怀孕，故钟祥市人民医院以王艳丽不能胜任工作岗位、经培训仍不能胜任为由要求解除劳动合同不能成立。
笔者评析
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作者 | 吴雅赟
编辑 | 高晓芳 吴雅赟
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