建设工程专题：建设工程施工合同效力判定及所涉相关法律问题（上）
编者按：我国建筑行业中挂靠施工、转包、违法分包以及违反招投标法、资质规定等行为非常普遍，而根据相关司法解释规定这些行为都会导致施工合同无效。据统计，在全国范围法院受理的建设工程施工合同纠纷案件中，有百分之六十以上涉及合同无效。本文就从合同法、司法解释出发，并结合最高人民法院司法裁判，对建设工程施工合同效力的认定及其相关问题作一全面分析。
特别说明：
根据《合同法》十六章规定，建设工程合同分为三种：勘察合同、设计合同、施工合同。本次研究限于施工合同。合同效力是第一步，影响全局，因此首先探析建设工程施工合同效力，特别是合同无效的情形。
法条索引：
建设工程施工合同被认定无效的情形的法律规定：
《合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
合同无效情形大概可以总结为如下：
一、合同无效——承包人未取得建筑施工企业资质
这属于合同主体不适格（民事诉讼法中无相应的民事行为能力），建筑施工事关重大，施工人有无相应资质关系到当事人的履约能力、施工质量等，因此，对主体资格的认定应列为合同效力认定的首位。
包括以下情形：
（1）个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽建设工程的；
（2）施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程的；
（3）建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程的；
（4）非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程。
◎我国关于建筑企业资质的规定与设置
住房和城乡建设部《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）将建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。（详见《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号））
→施工总承包序列设有12个类别，一般分为4个等级（特级、一级、二级、三级）：施工总承包序列设有12个类别，分别是：建筑工程施工总承包、公路工程施工总承包、铁路工程施工总承包、港口与航道工程施工总承包、水利水电工程施工总承包、电力工程施工总承包、矿山工程施工总承包、冶金工程施工总承包、石油化工工程施工总承包、市政公用工程施工总承包、通信工程施工总承包、机电工程施工总承包。
→专业承包序列设有36个类别，一般分为3个等级（一级、二级、三级）：专业承包序列设有36个类别，分别是：地基基础工程专业承包、起重设备安装工程专业承包、预拌混凝土专业承包、电子与智能化工程专业承包、消防设施工程专业承包、防水防腐保温工程专业承包、桥梁工程专业承包资质、隧道工程专业承包、钢结构工程专业承包、模板脚手架专业承包、建筑装修装饰工程专业承包、建筑机电安装工程专业承包、建筑幕墙工程专业承包、古建筑工程专业承包、城市及道路照明工程专业承包、公路路面工程专业承包、公路路基工程专业承包、公路交通工程专业承包、铁路电务工程专业承包、铁路铺轨架梁工程专业承包、铁路电气化工程专业承包、机场场道工程专业承包、民航空管工程及机场弱电系统工程专业承包、机场目视助航工程专业承包、港口与海岸工程专业承包、航道工程专业承包、通航建筑物工程专业承包、港航设备安装及水上交管工程专业承包、水工金属结构制作与安装工程专业承包、水利水电机电安装工程专业承包、河湖整治工程专业承包、输变电工程专业承包、核工程专业承包、海洋石油工程专业承包、环保工程专业承包、特种工程专业承包。
→施工劳务序列不分类别和等级。涉及工种包括：木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线共13部分。
◎签订合同时不具备相应资质，竣工前取得相应资质，原签订合同有效
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”
◎未取得建设审批手续——“四证”的施工合同的效力
建筑项目应当办理建设用地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及施工许可证，如果上述手续不完备，所签订的建设工程施工合同是否有效？
根据2002年8月5日最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，以及北京高院、江苏高院、浙江高院、安徽高院、广东高院、湖北高院、重庆高院等文件，大致可以总结为：
第一，对未取得施工许可证的建设工程施工合同，采取较为宽容和理性的对待，认为相关规范属于管理性规范，不是效力性规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。
第二，对未取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等“三证”的建设工程施工合同，如果审理期间（各地细节稍有区别，具体有以下几种说法：起诉前、一审开庭前、一审辩论终结前、一审庭审结束前、审理期间）能够取得上述证照，不影响合同的效力。大部分法院表述为“一审辩论终结前”。
第三，对超规模建设项目所签订的建设工程施工合同，经批准补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。
◎小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力不应认定为无效
《北京高院解答》第6条：“施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下(含两层)农民住宅，或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的，可以建议有关行政主管部门予以处理。
前述合同对质量标准有约定的，依照其约定，没有约定的，依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的，原则上可以参照本解答的相关内容处理。”
《四川高院解答》第11条：“施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下（含两层）农民住宅，或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。
前述合同对质量标准有约定的，依照其约定，没有约定的，依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的，原则上可以参照本解答的相关内容处理。”
二、合同无效——承包人超越资质等级
低等级资质承揽高等级资质要求的工程，也属于合同主体不适格，参照上述资质等级划分。
三、合同无效——没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义
此即所谓的挂靠，包含以下情形：
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；
（4）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
◎如何认定借用资质即“挂靠”
2014年08月04日《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”
挂靠的本质就是借用资质，可以从以下方面考察：
第一，挂靠人有无建筑企业资质及相应的资质等级；
第二，挂靠人有无向被挂靠人交纳“管理费”；
第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程是否实施管理行为；
第四，有无产权联系，即挂靠人资产是否以入股或合并等方式转入被挂靠人；
第五，有无统一的财务管理，挂靠人是否独立核算、自主经营、自负盈亏；
第六，有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。
◎实际施工人内涵与外延
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条提到了“实际施工人”这个概念。因没法律及最高院没有对实际施工人这一概念做权威规定，因此实践中其内涵与外延难以掌握。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条：《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
2011年《山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要》实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》：是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。
根据各地方高院规定，实际施工人一般是指三类人：
（1）非法转包合同的承包人；
（2）违法分包合同的承包人；
（3）借用资质（包括挂靠）的承包人。
“非法转包”的转包人、“违法分包”的分包人是否仅限于总包，找不到任何规定。根据北京高院解答，隐含的意思是不限于总包。
◎农民工不属于实际施工人
《北京高院解答》定义下限至于包工头即止，未提到农民工。
《山东高院纪要》第六条：实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。
农民工不属于实际施工人的理由为（详见：2010年10月20日《人民法院报》第7版“实际施工人司法保护若干问题的探析”）：
第一，实际施工人是与发包人、转包人、分包人相并列的概念，而农民工跟任何一方都不具有施工合同关系；
第二，实际施工人是非法转包、违法分包的承包人以及借用资质的人，而农民工不属于任何一种；
第三，司法解释目的是实际施工人获得工程款后，再给农民工发工资，而不是发包人、转包人、分包人直接承担责任；
第四，司法解释26条系突破合同相对性，而农民工与包工头之间系劳务关系、雇佣关系，因此无“合同”相对性突破。
◎实际施工人招用的农民工与建筑企业之间不形成劳动关系
最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】42号）第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”
2014年4月11日最高法院官网《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》一文，对不认定劳动关系的理由进行了详细阐述。
◎《司法解释》第二十六条中的“发包人”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
“发包人”是否仅限于建设单位、业主？还是一个动态的名称，建设单位、总承包人、转包人、违法分包人均可能是发包人？实践中争议极大。笔者倾向前一种观点。
参考《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条：《司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。
认为应仅指建设单位的理由为：
第一，《招投标法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》中虽无明确规定，但根据条文意思可以推出仅指建设单位，施工单位再转包或分包的，并不称为发包；
第二，建设工程不允许转包，因此施工单位再转包的在法律上不可能存在“发包方”的称谓；
第三，司法解释中发包人、转包人、分包人属于并列称谓，都是描述工程状态的某环节，若建设单位、总承包人、转包人、违法分包人均可能是发包人则造成概念混乱；
第四，一般分包合同的主体表述为总承包人和分包人，并不会将总承包人表述为“发包人”；
第五，从司法解释第二十六条第1款与第2款逻辑关系看，应认定发包人仅指建设单位，如果连实际施工人上一级都可称为发包人，则第2款中的发包人将无法进行限定；
第六，最高人民法院民一庭《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（人民法院出版社，2015年9月第2版，2017年8月第9次印刷）185-187页文中明确采用“发包人（业主）”的表述。
◎《司法解释》第二十六条第1款与第2款理解
第1款是对合同相对性的坚持，注意这里的“转包人”、“违法分包人”是指与实际施工人有直接合同关系的人：
2008年最高人民法院冯小光对建筑工程司法解释实施三周年《回顾与展望》：《解释》第26条第1款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建筑市场上，实际施工人的合同相对人就是转包人或者违法分包人，他们之间就是合同相对人。合同相当人之间提起诉讼是正当的，符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的案件受理条件，对此根本无需制订司法解释予以明确规定。《解释》第26条之所以在第1款中对无需解释的内容作出安排，并在该条第1款中予以明确，其目的在于提示各级法院原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，这是符合法律规定的主导诉讼方向。
最高人民法院民一庭《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（人民法院出版社，2015年9月第2版，2017年8月第9次印刷）第185页明确提到：“实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，是建设工程施工合同的两造，是合同相对人。”
第2款是突破合同相对性，规定发包人在欠付范围担责。此处的“当事人”可以是被告也可以是第三人，追加为哪一种应视情况而定。且此处的“转包人”、违法分包人是与实际施工人有合同关系的人。需要注意的是，该条规定可追加转包人、违法分包人为当事人参与诉讼，却未规定如果是与实际施工人没有合同关系的转包人、违法分包人如何承担责任。
也就是说，对该第2款的理解，限于两层转包或分包关系，即发包人与转包人或违法分包人之间存在施工合同关系，转包人或违法分包人与实际施工人之间存在施工合同关系。如果存在更多层转包或分包关系，是否适用以及如何适用没有规定。笔者理解，如果层层转包超过两次，那么从发包人到实际施工人直接的转包人、分包人都可追加为当事人，以查明事实（特别是欠付、整个工程承包关系），但不一定要承担责任，也不一定就是作为被告。
◎实际施工人可起诉对象及责任承担的限制规定
《司法解释》第二十六条使得“实际施工人”可以突破合同相对性，与合同法规定的合同相对性原则直接相冲突。因此其适用是有条件的，许多地方高院甚至有明确限制，最高法院也有限制适用的趋势。
→2008年最高人民法院冯小光对建筑工程司法解释实施三周年《回顾与展望》：
为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。
首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。完整准确理解《解释》26条第2款规定，应当结合该条第1款规定一并解读，只有这样才能正确适用此条文。
其次，适用《解释》第26条第2款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。
第三，不准许借用实际施工人名义，以适用《解释》第26条第2款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。
→最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条：
人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
→2015年12月24日最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条第四项：
对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。
→2013年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》征求意见稿第十八条规定：
实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。
实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。
→浙江高院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条要求十分严格：
实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。
其他地方高院有规定的，基本与司法解释26条一样。
◎与实际施工人不存在合同关系的转包人、分包人（包括违法分包人）如何承担责任
根据《司法解释》第二十六条第2款规定，追加他们为当事人参加诉讼是可以的，但该条并未规定他们跟发包人一样，在欠付范围承担责任，也未规定和与实际施工人有合同的转包人、违法分包人承担连带责任。特别是中间环节存在合法分包人的，其如何承担责任司法解释并未规定。
对此，实践中争议时极大的。具有代表性的为江苏高院与四川高院。
《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定：“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条：“实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。”
笔者认为，从江苏省高院的判例来看，没有直接合同关系的转包人、违法分包人也承担连带责任，四川省高院规定则严格遵守了合同相对性原则，是符合最高院司法解释精神的。江苏省高院没有仔细推敲最高法院的司法精神，不管是让与实际施工人没有直接合同关系的转包人、分包人承担连带责任还是在欠付范围承担责任，都没有法律依据。
以上讨论的尚且是与实际施工人没有直接合同关系的转包人、违法分包人，那么与实际施工人没有合同关系的合法分包人更不应承担责任。
【作者简介】
江雄元律师
江雄元律师是北京大成（南昌）律师事务所专职律师，中华全国律师协会会员，北京大成律师事务所“不动产与能源专业委员会”（含房地产、建设工程）、“争议解决专业委员会”及“金融专业委员会”成员、主办律师。
江律师执业6年，办理各类案件共计400余件（其中截止2018年5月1日，被中国裁判文书网收录151件），执业领域为房地产与建设工程、金融不良资产处置、公司法律顾问业务。特别是建设工程已成为最主要的业务范围与精研领域，形成了《建设工程施工合同效力判定及所涉相关法律问题》、《建设工程施工合同无效的法律后果》、《建设工程计价方式与规范》、《建设工程优先受偿权相关法律问题》、《建设工程造价体系与造价鉴定》等多篇总结性文章。
江律师本着尚信重法、只向真理低头的理念，在委托人苦苦寻求公平、正义的道路上，愿意鞠躬尽瘁、尽己所能，最大限度维护委托人的法律利益，并以此为乐。
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