编者说：
我国建设工程价款优先受偿权的基础法律规定：
《中华人民共和国合同法》：
第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。
一、建设工程价款优先受偿权的性质
有三种学说：留置权、优先权、法定抵押权。
1.留置权说
《物权法》第二百三十条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”
《担保法》第八十二条：“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”
第八十三条 留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。
第八十四条 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。
留置权起源于物权取回权。我国法律明确规定留置权适用于动产，且其优先受偿范围包括利息、违约金及其他费用，而建设工程价款优先受偿权不包括。因此留置权说一般被排除在外，基本都认为建设工程价款优先受偿权不属于留置权。
2.法定优先权说
优先权内涵一般是是指特定的债权人依据法律规定而享有的就债务人的总财产或特定财产优先于其他债权人受偿的权利。但这样的理解也不完全准确、全面。关于优先权的性质，属于物权还是债权在法理上争议颇大，尚无定论，有的人认为其属于担保物权，有的人认为部分是物权部分是债权。
优先权起源于1883年《保护工业产权巴黎公约》，是在成员国范围对申请商标、专利的优先保护权。后发展开来，除了知识产权领域外，还有优先受偿权、优先购买权等。优先权在我国法律上也是散见于不同的法律具体规定当中，没有明确的定义与体系。
法定优先权说，即建设工程价款优先受偿权当属法定优先权范畴。建设工程价款优先受偿权具备优先权的众多特征：一是由法律直接规定，无需当事人约定，其产生与法律效力具有法定性；二是以特定财产担保债权实现；三是具备从属不可分性、物上代位性及优先受偿性等特征。（详见：江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第258—260页）
3.法定抵押权说
参与《合同法》立法的梁慧星教授指出，合同法第二百八十六条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权，甚至在初稿中明确出现法定抵押权字眼，只是考虑到法律适用上的便利，才改变了立法表述，采用了直接规定其内容、效力以及实现方式的条文表述，而未直接使用“抵押权”之名。
梁慧星《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》：“从以上立法过程可知，合同法第二百八十六条，从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。在历次专家讨论会上，未有任何人对此表示异议，未有任何人提出过规定承包人优先权的建议。所谓在立法过程中曾发生激烈争论，形成3种不同观点，最后采纳了优先权主张的说法，是完全不符合事实的臆测。合同法第二百八十六条所规定的既然是法定抵押权，当然其成立直接根据法律规定，不须当事人间订立抵押合同，也不须办理抵押权登记。”
这种法定抵押权是由法律直接规定的，具有法定性，无需当事人之间事先约定，也无需登记公示。
但是也有人提出反对意见：依相关法律，抵押权须由当事人以法律行为设立，并无法定抵押权的规定；《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》采取了“优先权”表述；而且抵押担保的范围是“主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用”，而《批复》规定，建设工程优先受偿权的范围则仅限于“实际支出的费用”。
一般来说，目前争议颇大，“优先权说”、“法定抵押权说”都占有很多意见。
笔者认为：
在起源上，建设工程价款优先受偿权与留置权一样，来源于承揽合同中“物权取回权”（根据合同法，建设工程施工合同也属于承揽合同），即当定作人不支付对价时，承揽人可以不交付工作成果，只不过建设工程是不动产，且承揽人的工作成果已物化到了建筑当中，无法将人工、材料、机械等取回，且基于发挥物效用角度不宜让承揽人取回。所以建设工程价款优先受偿权与留置权有共同的法律渊源。
但考虑到我国的法律体系，留置权只适用于动产，且抵押权与留置权在此种情况下起着同样的担保作用（两者与质权都属于担保物权）。而优先权目前定义、体系尚不明确，我国物权法体系中也无“优先权”这一种类，根据物权法定原则优先权尚不能归属于物权。因此，将建设工程价款优先受偿权认定为法定抵押权较合适。
根据“物权取回权”理论，承揽人只能将自己的直接投入取回，而不及于损失、违约金等，所以《批复》规定建设工程价款优先受偿权仅限于“实际支出的费用”，这与抵押权所担保的债权范围确实不一致，这只能留待法律体系后续解决。
二、建设工程价款优先受偿权的范围
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条：“ 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”
工程价款可分为四个部分：
一是直接成本，又称直接费，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料差价。其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机械使用费三部分。
二是间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等十多项。
三是利润，由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人。
四是税金，包括营业税、城市建设税、教育费附加税三种。
这四部分构成工程价款的整体，缺一不可。
对于直接成本、间接成本，均是承包人实际的投入，已经物化进了建筑，根据物权取回权理论享有优先受偿权是毫无争议的。对于违约损失，《批复》已明确规定不属于优先受偿范围，这也没有争议。
◎工程利润、欠付工程款利息是否属于优先权范围
最高人民法院在《民事审判指导与参考》 “民事审判信箱”中就该问题进行了回复：“《合同法》第286条的立法精神是保护建筑施工企业被拖欠的工程款，主要是工人的工资、承包人的管理费和正常的利润。利润是工程价款的重要组成部分，显然应享有优先受偿权。”（载于《民事审判指导与参考》（第38辑）第306-307页）
最高人民法院在“唐山爱德利尔塑料制品有限公司、中国工商银行股份有限公司唐山丰南支行与河北省汉沽农场建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷申请再审”案件中“本院认为”部分阐述：“工程利润属于工程款的组成部分，应属于优先权的受偿范围，而利息属于法定孳息，系承包人实际支出费用而产生的孳息，与工程款本为一体，也应属于优先权的受偿范围。”
因此工程利润与欠付工程款利息均应属于优先权范围。但工程款利息应仅指“法定孳息”的利息，其标准仅能以银行同类贷款利率计算，而不是指合同中约定的“逾期付款利息”，这种“利息”实际上属于对违约责任的约定。
◎垫资款、税金是否享有优先受偿权
垫资款属于承包人实际支出的费用，也已经物化到了建筑当中。
最高人民法院在《民事审判指导与参考》 “民事审判信箱”中回复：“《批复》尊重现实，将垫资款纳入承包人的优先受偿权的范围，明确规定建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的材料款等实际支出的费用。”（载于《民事审判指导与参考》（第38辑）第306-307页）
税金也属于工程价款的组成部分，在工程竣工结算、工程造价鉴定中也往往会包含进去。如果是已实际支出的税金，也属于优先受偿范围。
综上，享有优先保护的建筑工程价款的范围可以界定为，如指已竣工工程，应指竣工结算价，未竣工工程则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款；包含承包人的正常利润，也包括承包人的垫资款，但不包括承包人因发包人违约造成的损失。
对于未“实际投入”或者物化到建设工程中的款项，无论其表现形式如何，均不能对建设工程取得优先受偿的地位。
◎建设工程价款优先受偿权是否及于土地使用权的价值
因建设工程价款优先受偿权的范围限于物化到建设工程中的实际投入，而建设用地使用权并非承包人的投入，因此优先受偿权不及于土地使用权。
实践中，因房地一体，在拍卖土地或在建工程时，应当对土地、在建工程的价值进行区分，承包人的优先受偿权仅限于在建工程的价值。对于土地使用权价值，承包人不仅无优先受偿权，若土地存在抵押权，承包人的工程款作为普通债权不得对抗有抵押权的债权。
三、建设工程施工合同无效，承包人、实际施工人是否有优先受偿权
这是一个在最高人民法院深入讨论十年无定论的问题，这是一个时而东风压倒西风时而西风压倒东风的问题，这是一个最高人民法院出具规定而高级省高院、最高院内部依然大量持反对意见的问题。
承包人是与发包人具有直接施工合同关系的人。实际施工人是借用资质的挂靠人、违法分包合同中的承包人、非法转包合同中的承包人，这些合同都是无效合同。
存在两种观点：
一种观点认为有优先受偿权，其理由为：首先，优先受偿权来源于物权取回理论，该理论应不管合同是否有效，承揽人自己完成了成果，定作人不支付报酬的情况下，承揽人可以取回物权；其次，优先受偿权是是法定的而非约定的；再次，优先受偿权具有基本保障性质，是对农民工、实际施工人基本权利的保障。
另一种观点认为不具有优先受偿权，其理由为：首先，优先权是法定抵押权，其作为担保从属于主债权，主债权无效则从担保权也无效；其次，合同无效情况下支持承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权，有违法律精神，不利于净化建筑市场，不应对非法行为（无效合同）进行纵容；再次，农民工、实际施工人的利益可以通过其他途径保护。
各省高院的观点：
《广东省高院适用优先权指导意见》规定：在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
《江苏省高院指南》规定：建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。
《浙江省高院解答》规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务但工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。
《安徽省高院指导意见》规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务但工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。
《四川省高院解答》：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收但已经实际使用，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应予支持。
最高人民法院：
最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》（法办[2011]442号）第29条规定：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。”
2014年3月的最高人民法院《指导性案例裁判规则理解与适用（房地产卷》：“如建设工程合同被依法确认无效时，则承包人不享有建设工程优先受偿权，因为合同法只保护承包人追偿工程价款的合法权利，如合同被确认无效，则承包人不享有按照建设工程合同追偿工程价款的合法权利，而只能请求折价补偿，折价补偿不能适用建设工程优先受偿权。”（《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第260页）
可以看出，各省高院的规定也是截然相反，司法实践并没有统一。最高人民法院目前官方纪要文件以及指导案例裁判规则理解与适用中均采取否定观点。但最高人民法院仍然有大量肯定观点的声音，民一庭法官王林清、杨心忠在其2014年主编的《建设工程合同纠纷裁判思路》中明确表明合同无效的承包人、实际施工人享有优先受偿权。各省高院的意见或解答也有许多是在2011年之后发布的。
这个历史难题还将持续下去。作为代理建设工程施工合同纠纷案件的律师，应先审查审判法院所在地是否有相应指导意见或解答。
需要注意的是：
借用资质的实际施工人（挂靠人）与违法分包、非法转包中的实际施工人还有明显的不同，即挂靠人与发包人之间没有合同关系，挂靠人与被挂靠人之间不是建设工程施工合同关系而是挂靠合同关系，而优先受偿权必须是在建设工程合同法律关系中才能处理，因此其更不具备优先权资格。
四、工程价款优先受偿权的行使主体
建设工程中不仅经常存在转包、分包、借用资质等情形，还存在不同分工（如勘察、设计等），存在多级、多种主体。
1.分包人是否有优先受偿权
此处所称分包人是指合法分包合同中的承包人，违法分包中的承包人作为实际施工人在前文已述。
分包人是否对自己所施工的部分具有优先权，审判实践中争议巨大，莫衷一是。
一种观点认，为优先受偿权是基于建设工程施工合同关系而形成的，分包人与发包人之间没有直接的合同关系，因此根据合同相对性原则分包人不能享有优先受偿权；当承包人怠于行使优先权损害分包人利益的，分包人可以通过《合同法》七十三条关于代位权的规定，就其工程款价款向发包人主张权利，但依然不能主张优先受偿权（该观点请参考：江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第265页）
另一种观点认为，分包人应有条件地享有优先受偿权，即在承包人怠于行使主张工程款权利、发包人存在欠付的情况下可以主张。其理由为：首先，司法解释二十六条规定发包人在欠付范围向实际施工人付款，优先受偿权是工程款的法定担保形式，当然可以主张；其次，基于非法分包、转包而实际承建工程的施工人尚且可以行使建设工程优先权，依举重以明轻的法律适用原则，合法分包人当然亦可行使该优先权。
虽然司法实践中存在争议，但作为代理律师对各种争议观点均应予以仔细分析、学习，将视自己在案件中所处地位，对各种观点灵活运用。且《指导性案例裁判规则理解与适用（房地产卷）》在审判实践中具有相当的指导意义，可以作为权威参考资料。
2.工程勘察、设计合同的承包人是否享有建设工程价款优先受偿权
根据合同法规定，工程勘察合同、工程设计合同也属于建设工程合同。那么随之而来的问题就是，勘察合同、设计合同的承包人是否有优先受偿权？
主流观点认为勘察、设计合同的承包人不享有优先受偿权。国务院2000年1月10日颁发的《建设工程质量管理条例》第二条、2003年12月6日公布的《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。据此，建设工程不包括工程勘察和设计。国家技术监督局发布的《国民经济行业分类于代码》中规定，建筑业按从事工程建设的不同专业划分为“土木工程建筑业”、“线路、管道和设备安装业”和“装饰、装修业”三大类，也不包括勘察合同和设计合同在内。
3.装饰装修工程的承包人是否享有优先受偿权
《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有〈合同法〉第286条规定的优先受偿权的函复》（[2004]民一他字第14号）明确规定：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”
因此，装饰装修工程的承包人有优先受偿权，但受到合同相对性的限制，即只有与建筑物所有权人形成装饰装修合同的承包人才有优先受偿权，且优先权的范围仅限于因装饰装修而增加的价值。
作者丨大成法润律师团队姚俊、江雄元律师
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