（接上一篇文章《建设工程价款优先受偿权相关法律问题探析（上）》）
五、建设工程价款优先受偿权与其他权利竞合、多个建设工程价款优先受偿权竞合的处理
发包人经常还同时就建设工程与其他主体发生其他法律关系，其他法律关系可能会产生一些与工程价款优先受偿权相冲突的权利。在存在权利冲突时，就要审查哪种权利更加优先保护。
1.与银行抵押权的顺位
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
2.与消费者购房权利的顺位
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”
◎消费者以房屋向银行抵押贷款时的顺位
当消费者以所购买的商品房为抵押物向银行按揭贷款的情形下，根据《工程价款优先受偿批复》第二条的规定，承包人的建设工程优先权仍然不能对抗消费者的权益，但因消费者未偿还银行贷款负有过错，银行可以依照《物权法》和《担保法》的有关规定对消费者的抵押房屋主张抵押权，而不受《工程价款优先受偿批复》第一条的约束。
◎未取得预售许可证，消费者是否仍优先于工程款
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
合同无效的法律后果应该恢复原状，消费者退回房屋，开发商返还购房款。按照该思路，消费者不得对抗工程价款优先受偿权。
但王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾《建设工程合同纠纷裁判思路》认为：“《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》规定的预售登记不同于《物权法》中的预告登记，只是建设行政主管部门对预售商品房的一种行政管理，对预购商品房的消费者权利不产生影响。因此，是否进行了预售登记并不是消费者权利优于建设工程优先权的前提条件。”笔者认为该观点是建立在不认定购房合同无效（预售登记是管理性规定，非效力性规定）的基础上，而现已有明确司法解释规定合同无效，因此该观点不正确。
3.与民间借贷中以房抵债的房屋买卖权利的顺序
商业性债权（区别于生存性、保障性权利）不应优于建设工程价款优先权是裁判该类纠纷应遵循的原则。
《民事审判指导与参考·指导性案例》2012年第3辑（总第51辑）中最高人民法院《通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不能对抗承包人行使建设工程价款优先受偿权》一文载明：通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不是最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定的消费者，不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。奚晓明、韩延斌、王林清著：《房地产纠纷裁判思路与规范指引（上）》也采用上述意见。
4.与政府土地出让金、税费权利的顺位
工程价款优先受偿权优先于政府土地出让金、税费等权利，体现出政府为民生让利的司法价值，没有争议。
5.多个建设工程价款优先受偿权竞合
一个建设工程可能会出现发包人将不同部分发包给多个承包人进行施工。
一种观点认为，根据“时序先后决定次序优先”。我国关于多个抵押权的顺位就是如此规定，登记在先的优于登记在后的。
另一种观点认为（江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第268-269页），有约定按约定，无约定则应当按照债权比例进行清偿。其理由是：首先，建设工程施工合同的签订属于民事行为范畴，应以当事人之间的约定未解决问题的优先途径，因而若多个承包主体在签订工程合同时已对工程价款的受偿顺序有所约定，则应当按照约定来实现；其次，在无约定的情况下，多个承包主体施工行为虽有先后，但优先权产生的基础、指向的对象一致，工程价款的构成成分也平等，因而按各承包人的债权比例对建设工程价款优先受偿进行清偿是最优选择。
在法理角度出发，优先受偿权属于法定抵押权，不需要登记、公示，因而不存在登记时间，且建设工程有一定的工序，不能以签订施工合同、完工时间等节点来确定优先受偿权时间，因此按照债权比例进行清偿更为公平。
六、建设工程价款优先受偿权的行使条件
《合同法》第二百八十六条并未明晰规定工程价款优先受偿权的条件，即在何种情况下可以行使优先受偿权，何种情况下不能行使。但根据建设工程施工合同法理及相关法律规定，可以确定其行使条件为：
第一，建设工程施工合同有效。如上所述，根据最高人民法院的会议纪要等，若建设工程施工合同无效则承包人不能主张工程价款优先受偿权。
第二，发包人未按约定支付工程价款，且工程价款已届清偿期。发包人欠付工程款是主张优先受偿权的前提。不过必须注意，该工程款应对是确定的，如果工程已竣工，那么该工程价款应是按合同竣工决算确定的价款（扣除已付部分）；如果是未竣工工程，该工程价款应是根据合同确定的进度款或备料款。未届清偿期不得主张工程款，也就不能主张优先受偿权。但若发包人失去清偿能力而被宣告破产，那么即使未到清偿期也应视为已届清偿期。
第三，承包人在合理期限内对发包人进行催告。根据《合同法》第二百八十六条规定，承包人可以在行使优先受偿权之前对发包人进行催告，给予发包人合理付款期限。
第四，不属于“不宜折价、拍卖”的建设工程。
七、建设工程价款优先受偿权的行使方式与程序
根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，建设工程价款优先受偿权有以下两种方式：
一是承包人与发包人协议将建设工程折价；
二是承包人直接申请人民法院依法拍卖建设工程。
行使程序：
首先，催告。合同法规定“可以”（非应当、必须）履行催告程序，发包人在催告后的“合理期限”内支付工程款。“合理期限”有约定从约定（示范文本中28天），无约定参考示范文本，实践中一般15天至60天均应视为是合理期限。
其次，协议折价或申请法院拍卖。双方可以协商折价卖给第三人，承包人对于折价款享有优先受偿权。协商不成，承包人应请求人民法院拍卖。
◎如何请求法院拍卖
请求法院拍卖有两种方法：
第一种是提起“建设工程价款优先受偿权纠纷”之诉讼，请求确认优先受偿权（可与工程款一并起诉，也可单独提起），然后由法院在判决主文中写明，再申请法院执行判决。
第二种是通过“实现担保物权程序”这一特别程序。工程价款优先受偿权一般被认为是法定抵押权，是担保物权性质。
《民事诉讼法》第一百九十六条：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第一百九十七条：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”
该程序是我国民事诉讼中的特别程序之一（与督促程序、小额速裁程序等一样），但特别程序很难提起，全国范围法院行使这种程序的案件量也在萎缩。
单独在执行程序中提起的，目前很难得到法院支持，执行的依据是生效判决明文载明的事项。
八、建设工程价款优先受偿权行使期限
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”
六个月期限是非常明确的，但起算时间意义重大，关系到发承包人切身利益，且在司法实践中有较大争议。
已经竣工的起算点无争议，对于没有竣工的，有的规定合同约定之日起算，有的规定停工之日起算，有的规定合同解除之日或终止之日起算。
各省高院的规定：
2012年《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》规定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。
2008年《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》规定：建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。2010年《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
2004年《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用合同法第286条的指导意见》规定：承包人在2002年12月28日之后行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程承包合同约定的竣工之日起计算。建设工程竣工之日与建设工程承包合同约定的竣工之日不一致的，以日期在后的为准。
最高人民法院：
最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）：“26、非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”“27、当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持。”
虽然各部分省高院的规定与最高人民法院规定不一致，但实践中还应以最高院规定为准。
最高人民法院在诸多案例中也采取了合同解除之日或终止履行起算之观点（前提是因发包人原因未能在约定期限内竣工），这是对承包人优先权的最大力度保护，避免。其中最高人民法院指导案例73号“通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案”中“裁判理由”明确：“按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算，安徽天宇公司要求按合同约定的竣工日期起算优先受偿权行使时间的主张，缺乏依据，不予采信。”
但应注意：
若因承包人原因未能在约定期限内竣工，那么还应按照约定的竣工之日为起算点。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（二）（三）是关于视为通过竣工验收的规定，是发包人怠于组织竣工验收、擅自使用的情况下确定建设工程风险转移、工期计算终止、发包人工程款支付等时间节点，而并非优先受偿权行使期限起算时间。
九、建设工程价款优先受偿权的排除与限制
根据《合同法》第二百八十六条规定，建设工程价款优先受偿权在行使过程中受到一定的限制，即不宜折价、拍卖的建设工程不得行使优先受偿权。
“不宜折价、拍卖的”建设工程范围：
一是修复后经竣工验收不合格的工程；
二是属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施的工程；
三是属于国家机关已投入使用的办公用房或者军事建筑的工程；
四是属于设备安装等附属工程的工程；
五是消费者已购买承包人承建的商品房并已经办理商品房预告登记或者产权变更手续的房屋。
其法理基础为：存在质量问题、不能验收合格的工程，法律规定不得交付使用；《物权法》第一百八十四条、《担保法》第三十七条规定的不能抵押的财产是不能设定法定抵押权的；附属工程不能单独进行拍卖，一般也不会有独立的产权，此种工程在性质上与主体工程不可分割，如果允许其承包人单独行使建设工程优先权则可能对主体工程的承包人利益造成损失；建设工程价款优先受偿权本身就不如商品房购买者权利优先。
对于“不宜折价、拍卖的”建设工程的认定，可参考梁慧星在《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》中阐述：“此所谓不宜折价、拍卖的建设工程，应当解释为法律禁止流通物。包括：公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等。但国家机关的员工宿舍不属于公有物。”
十、建设工程价款优先受偿权能否预先放弃
关于建设工程价款优先受偿权能否预先放弃，实践中争议多年，在最高人民法院内部也存在分歧，难以达成统一。
主要有三种观点：
第一种观点认为不能放弃，理由为：其性质是法定抵押权，不同于意定抵押权，其是法律规定的权利，是不能约定放弃的；立法目的是保护弱者基本权利、保障性权利（农民工），允许放弃则违反法律固有精神；根据物权取回权性质，下游施工主体可以取回，若承包人预先放弃，则损害下游施工主体权利（该观点具体内容请参考：仲伟珩，最高人民法院，《建设工程价款优先受偿权若干疑难问题分析》）。
第二种观点认为只有获得施工人和劳动者同意，才可以放弃，其理由为：立法初衷是保护总承包人的下游施工主体，只有他们同意之后才能放弃。
第三种观点认为可以放弃，理由为：民事权利可以放弃，允许放弃是对意思自治原则的保护；如果已经承诺放弃，而法律规定放弃无效，会损害诚信原则；放弃不会损害农民工等弱者利益，建筑公司有资质、固定资产，农民工工资只占少数，农民工利益可以通过其他途径予以保护；预先放弃是施工单位的自身商业风险范畴；其他国家连登记的优先权都可以放弃（该观点具体内容请参考：王涛、俞悦，上海市第一中级人民法院，《建设工程价款优先受偿权放弃的法律效力》）。
建设工程价款优先受偿权预先放弃的案件经常发生在发包人向银行等机关融资的案件当中，银行通常会要求发包人签订施工合同时必须要求承包人放弃优先受偿权。而在银行起诉实现债权时，承包人又经常以优先受偿权为由提出执行异议。
最高人民法院在“大连安泰建设有限公司与大连中裕嘉合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”二审《民事判决书》中“本院认为”部分阐述：“建设工程优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财产权利。作为民事财产权利，权利人当然可以自由选择是否行使，当然也应当允许其通过约定放弃。而且，放弃优先受偿权并不必然侵害建设工程承包人或建筑工人的合法权益，承包人或建筑工人的合法权益还可通过其他途径的保障予以实现。”
据此，最高人民法院已出现判例，认为建设工程价款优先受偿权可以预先放弃。随着将来我国企业、个人信用信息系统的逐渐完善，以及司法解释二（改变司法解释一26条为代位权）的出台，农民工利益也会得到相应保障，建设工程价款优先受偿权是否放弃必然会被当作意思自治的对象，逐渐去行政化。有意思的是，仲伟珩法官现在也改变了原观点，认为可以放弃。
十一、发包人、承包人处分权利的行为对与建设工程价款优先受偿权的影响
由于发包人可能将建设工程进行处分，承包人也可能将工程款债权进行处分，由此引起了在建设工程、工程款权利存在“承继人”的情况下，建设工程价款优先受偿权如何处理的问题。
1.发包人将建设工程转让给第三人（被认定为消费者的除外），承包人的优先受偿权是否受影响
发包人可能将建设工程转让给第三人，不管第三人是通过何种方式（购买、以物抵债等）取得建设工程的所有权，承包人享有的优先受偿权不受影响。
《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
建设工程价款优先受偿权的性质是法定抵押权，且无需登记公示。未经承包人同意的，优先受偿权当然存在。
即使经承包人同意建设工程转让，基于“物权取回权”理论，以及担保工程款优先支付的立法原意，优先受偿权依然继续存在。
因此，除《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者外，其他第三人无论是通过以物抵债还是购买取得建设工程所有权的，均不影响承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。
2.承包人转让工程款债权，受让人对建设工程是否享有优先受偿权
实践中也存在建设工程承包人将对发包人的工程款债权转让给第三人，这种转让行为并不违反法律、法规的强制性、禁止性规定，只要是依法可以转让，应认定工程款债权转让有效。
《物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
作为法定抵押权权的优先受偿权，在性质上应认定未主债权（工程款）的从权利，主权利转让的，从权利一并转让。
3.建设工程毁损、灭失时，承包人对赔偿金或其他替代财物是否享有优先受偿权
在因侵权或其他原因导致建设工程毁损、灭失，而发包人作为所有权人取得了相应赔偿或其他替代财物时，基于物权的物上代位性，债权人享有物上代为权，承包人对赔偿金、替代物享有优先受偿权。
其法律依据是：
《物权法》第一百七十四条：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”
建设工程价款优先受偿权作为法定抵押权，属于担保物权，理应适用上述法律规定。
作者丨大成法润律师团队姚俊、江雄元律师
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