建设工程施工合同无效的法律后果
编者按：建设工程施工合同被认定无效后发、承包人如何结算工程价款，这就涉及建设工程施工合同无效的法律后果。虽然司法解释第二条规定“参照合同约定支付工程价款”，但该规定绝不是将无效的合同有效化，需要准确地理解。可以“参照”的合同条款范围也是实践中常见的问题，本文将一一分析。
前文已对建设工程施工合同无效具体情形作阐述，现笔者对合同被认定无效后产生的法律后果进行探讨。
法条索引：
《合同法》：
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》：
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
一、司法解释“参照合同约定支付工程价款”的法理基础与理解
◎工程质量并非合同有效的必备条件
建设工程施工合同是否有效与工程质量无必然联系，内含两种意思：
一是如果建设工程施工合同存在司法解释第一条规定的无效情形，那么即使工程质量验收合格，那合同也并不转为有效。
二是若建设工程施工合同有效，即使工程质量不合格，那么合同也不会因质量不合格而转为无效。
司法解释第二条规定的内容，仅仅是将工程质量作为工程价款结算的依据，并未将其作为合同效力变化的依据。
◎建设工程施工合同无效、建设工程验收合格情况下如何结算
“参照合同约定支付工程价款”与合同法58条关于合同无效的规定是相矛盾的，合同法理论合同无效，则应恢复原状，不能恢复原状的应折价补偿，同时根据双方的过错承担相应的损失赔偿责任，但司法解释第二条规定“参照合同约定”，明显将法律后果的承担予以改变。
因此，在合同无效、工程验收合格情况下，对于如何结算有两种意见：
（1）一种意见认为应严格坚持合同无效的法理后果，即发包人应返还造价成本，造价成本与合同价款的差价作为损失，由双方按过错承担。其依据是承包人不得因无效合同获得利益，发包人仅对成本予以折价补偿。
这种观点之下，对于“造价成本”如何计算又存在三种方式：
一是由造价鉴定机构根据工程定额计算；
二是按照建设行政主管部门发布的市场价格信息计算；
三是根据合同约定的工程款中的直接费与间接费，不包含利润和税金。
（2）另一种意见认为承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。其理由是验收合格后，合同效力已无意义，合同约定是双方经协商达成的真实意思表示，是最有利于平衡双方当事人之间利益的一种结算方式。
◎司法解释规定“参照合同约定支付工程价款”的考量因素
第一，如此规定并未将无效合同有效化，仍坚持合同无效，建筑行业违法行为依然要承担相应的民事、行政责任，不会纵容违法行为；
第二，参照合同约定结算价款是双方经过协商达成的计价方式，是最能平衡双方利益的方式，最符合公平原则，也有利于保护市场有序竞争，保障工程质量、建筑行业各环节主体的利益；
第三，如果采取定额或政府信息价则需要委托造价鉴定，增加双方成本，且定额、信息价往往严重高于合同价，规定按照定额、信息价进行结算则诱使承包人恶意主张合同无效，使得承包人基于无效合同取得更大利益，这与合同无效处理原则、规范建筑市场相悖；
第四，如果规定承包人只能获得直接费、间接费，不支持利润与税金，因利润、税金已物化到建设工程之中，承包人无法取得，那么发包人就依据无效合同取得了本属于承包人的利益，而发包人也时无效合同的主体其也不应因无效合同获利，这种方式与合同无效的法律后果亦不相符。
二、施工合同被认定无效后建设工程项目该如何处理
什么情况下恢复原状返还财产，什么时候折价补偿，需要根据合同履行程度不同而定。
最高院及其他高院均未做详细规定，江苏省高院《建设工程施工合同案件审理指南》第四条有细致规定，总结其意思为：
1.建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的，按缔约过失责任处理
◎缔约过失责任的认定及责任承担
《合同法》第42条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”
缔约过失责任是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。即由有过错的一方赔偿另一方因合同无效而造成的损失，双方均有过错的，依照过错大小承担相应的责任，已获得财产的一方应当返还给另一方。
缔约过失责任采取的是过错责任原则，结合建设工程施工合同，其构成要件为：
第一，缔约一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。
第二，该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。受损害的一方当事人应对其损害事实负举证责任，如果受损害一方对其损失不能举证证明，则对其要求过错方承担赔偿责任的请求，法院不能予以支持。一般情况下，实际损失包括签订和履行合同过程中所受的损失，如为合同签订以及履行施工所做的进场准备、所进行的投入等。
第三，违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。在确定当事人有过错时要注意三种情况：一是双方均有过错时，应判令当事人各自承担相应的责任，不能简单地进行过错相抵；二是一方有过错时，除了自行承担其损失外，还要承担无过错方的实际损失；三是双方故意或一方故意订立违法或违反公序良俗的合同而给自己造成的损失只能由自己承担。即使双方遭受了损失，任何一方也不得请求对方赔偿损失。
第四，缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。
2.建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工时被确认无效的，合同停止履行，恢复原状或折价赔偿，并按过错承担损失赔偿责任
建设工程项目处于该阶段时施工合同被认定无效，则其产生的法律后果：
（1）施工合同应立即停止履行
无效建设工程施工合同自始无效，双方均不能再按照合同约定继续履行。
（2）恢复原状或折价赔偿
何时恢复原状何时折价赔偿，可按以下三种情形处理：
一是已完成部分工程质量低劣，无法弥补质量缺陷，存在安全隐患的，已经完成部分工程应该拆除，建设方支付的工程款应当返还；
二是已完成部分工程质量合格或者能够以较小的代价弥补工程质量缺陷的，应该折价补偿；
三是建设工程严重违反规划，或未取得项目审批合法手续，无论工程质量是否合格，均应该拆除所建工程和返还所支付的工程款。
（3）根据过错程度赔偿损失的责任
损失主要包括为准备签订、履行合同支出的费用和签订以及履行合同过程中支出的费用，包括直接费用和间接费用。
仍应区分两种情况：
一是已建工程应该拆除，而建设方存在过错的，建设方对自己的损失自负，同时应赔偿施工方施工工程支付的人工费、材料费等实际支出费用；如果是施工方存在过错的，施工方对自己的损失自负，同时要赔偿建设方材料费等实际支出的费用。双方都有过错的，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。
二是已建的部分工程质量合格或可以弥补工程缺陷时，赔偿范围仅限于工程材料和人工外的实际支出费用和维修费用，仍然按照过错大小和比例承担责任。
3.建设工程施工合同已经履行完毕后被确认无效的，区分是否验收合格
（1）经竣工验收合格的，参照合同约定进行结算、付款
建设方应该参照合同约定支付施工方工程价款，但仍应追究双方的其他相应法律责任。否则这种情况就和有效的建设工程施工合同无任何区别了。
（2）经竣工验收不合格的，分两种情况不同处理
一是维修后建设工程经竣工验收合格的，建设方仍应参照合同约定支付工程款，但承包人应承担相应的维修义务，或自己维修，或负担建设方维修费。二是维修后建设工程经竣工验收不合格的，建设方不支付施工方工程款，对此损失由施工方自行承担。
同时按照双方的过错及过错大小对其他损失承担相应的赔偿责任。其他损失包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用，如拆除质量不合格的建筑物的费用、工程延期费用、材料费等。
4.建设工程施工合同被确认无效后，如果该合同属于损害国家、集体或者第三人利益情形的，应收缴财产
（请参考：上海市第一中级人民法院，黄蓓所著文章：“梳理：建设工程合同效力的认定及应对|法官说”，网址链接：http://www.360doc.com/content/18/0323/03/3556857_739445930.shtml）
三、建设工程施工合同无效，哪些条款可继续适用
《合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”
1.建设工程施工合同纠纷中的清理条款
清理条款是指合同终止后如何处理合同遗留问题的合同条款。一般表现为对发生争议管辖的约定。根据合同法九十八条规定，清理条款不因合同无效而无效。
但建设工程施工合同纠纷属于“专属管辖”范畴，2015年2月4日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十八条第2款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”
《民事诉讼法》第三十三条：“第三十三条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；……”
所以，建设工程施工合同纠纷是不允许约定管辖的，如果要规避建设工程所在地法院，只能约定仲裁。
2.建设工程施工合同中的结算条款
《司法解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
◎“参照合同约定支付工程价款”的范围理解
《司法解释》该条规定显然与合同法一脉相承。实践中对结算条款的效力没有争议，但“参照”的范围却有很大争议。
建设工程施工合同中“支付工程价款”的约定往往需要较多条款共同组成一个工程款支付体系，主要有以下内容：
（1）工程计价、计量规则；
（2）工程预付款、进度款、尾款支付的时间和条件；
（3）设计变更和签证的办理和条件；
（4）工程结算办理和审核的程序和条件；
（5）总包单位提供的水电费用及外架等费用的扣取；
（6）质保金的扣留和返还的时间和条件；
（7）有关工期、质量、安全的针对承包人的违约金条款。
一种观点认为合同中的上述约定构成了“支付工程价款”的体系，在合同无效时，这些条款均应“参照”适用。（该观点具体内容请参考：点法网著：施工合同无效情况下“参照合同约定”适用范围的探讨）
另一种观点认为，“参照合同约定支付工程价款”应限制解释，仅指第工程计价、计量规则。（该观点具体内容请参考：万怡所著文章，“无效建设工程施工合同的工程款支付问题——从最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定说起”）
下文将结合最高人民法院等司法裁判文书，对哪些应“参照”哪些不应参照做一梳理。
◎工程款支付时间与条件不属于结算条款
最高人民法院案例认为《司法解释》第二条规定的“参照合同约定支付”应理解为参照合同约定的计价标准而非参照合同约定的支付条件。
最高人民法院审理的“黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷”二审民事判决书的“本院认为”部分：一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。
◎质保金（保修金）返还时间与条件条款继续适用
关于质量保证期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力，作为施工人于刚对涉案工程仍应承担维修义务。
最高人民法院审理的“于刚与江苏南通三建集团有限公司及一审第三人孝昌县比得福建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷”申请再审民事裁定书的“本院认为”部分：关于工程质量保证金的退还问题。一、二审判决认为，于刚与南通三建公司之间签订的《补充协议》虽然为无效的工程施工分包协议，但是协议中关于质量保证期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力，作为施工人于刚对涉案工程仍应承担维修义务。因二审期间于刚施工工程的质量保证期尚未届满，故对于刚要求返还质量保证金的诉讼请求未予支持，并无不当。
◎违约金条款（含工期违约约定）不能适用
司法实践中已达成统一，违约金不属于结算条款，建设工程施工合同无效，违约金条款也自始无效。合同无效的救济方法是返还原物、恢复原状、赔偿损失，不存在赔偿违约金。
对于合同法98条的理解，还有意见认为其规定的是权利义务终止，结算条款、清理条款继续有效，合同无效其实不属于合同法中列举的合同权利义务终止情形。
结合《司法解释》第2条，工程价款支付的约定可适用，违约金是一方违约时才产生的惩罚性措施，其本身并不是工程价款范畴。
◎工程款利息可以得到支持
“工程款利息”的性质非常重要，决定了其是否能得到支持。
最高人民法院民一庭《建设工程施工合同司法解释的理解和适用》：“从法理上讲，利息属于法定孳息，应对自工程款欠款发生时起算……”
《北京高院解答》第17条：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。”
司法实践中，虽然合同无效，但“工程款利息”被作为法定孳息予以支持，最高人民法院在“浙江东阳建筑实业工程有限公司与西安市康福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷”案二审判决书中不仅对垫资利息予以支持，质量保证金的利息也同样给予支持。
利息计算标准为《司法解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”
利息起算时间为《司法解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”
但实践中也有法院认定如果承包人对合同无效有过错（比如没有资质），那么利息作为其自身的损失，将不予支持。
◎应区分“工程款利息”与违约金性质的“逾期付款利息”
《司法解释》保护的“工程款利息”是法定孳息性质的利息，本质上属于施工方垫资产生的损失。而合同中发包、承包方经常约定一方应于某期限之前支付工程款，否则要承担“逾期付款利息”，该“逾期付款利息”属于违约金性质，是不能得到支持的，最终法院应按照“没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”来处理。
最高人民法院在“临高县人民政府与林成国与琼华装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审”案的“本院认为”中阐述：在案涉施工合同被依法认定为无效的情况下，二审判决认定双方对欠付工程款利息支付没有约定，并按照中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率标准判决临高县政府支付相应利息，符合上述司法解释确定的裁判原则，并无不当，琼华公司要求临高县政府按照双方合同约定的利息标准支付相应垫资款、欠付工程款利息，均缺乏事实和法律依据，其该项申请再审理由不能成立。
湖南省高院“上诉人林仙龄与上诉人耒阳市康鸿盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书”中“本院认为”阐述：同时，因为双方合同无效，合同中关于月息2分的约定并非与工程价款的确定以及支付时间相关的约定，不属于结算条款，因此亦无效，况且在工程款没有结算清楚的情况下，要求康鸿盛公司对欠付工程款按照月息2分计算亦明显不公平。因此，一审判决康鸿盛公司对欠付工程款自2011年8月2日至付清之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息公平合理，予以维持。
◎请求扣除工程折价款中利润能否得到支持
实践中请求扣除工程折价补偿款中利润的情况比较少见，对该问题没有法律、司法解释规定，各地高院也几无规定。仅北京高院有简单涉及。
《北京高院解答》第17条：“发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。”
工程款利润也属于承包人应获得的利益，因其已物化到建筑工程之中，如果不予支持则将直接归发包人所有，那么发包人则依据无效的合同取得了更大的利益。
◎承包人可以“参照合同约定支付工程价款”，但不应获得比合同有效时更多的利益
最高法院指导案例“莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案”：
裁判摘要：鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。
因此，承包人虽然可以请求参照合同约定支付工程价款，但其也不应取得比合同有效时更大的利益，这也是处理结算纠纷中的一个基本原则。
【作者简介】
江雄元律师
江雄元律师是北京大成（南昌）律师事务所专职律师，中华全国律师协会会员，北京大成律师事务所“不动产与能源专业委员会”（含房地产、建设工程）、“争议解决专业委员会”及“金融专业委员会”成员、主办律师。
江律师执业6年，办理各类案件共计400余件（其中截止2018年5月1日，被中国裁判文书网收录151件），执业领域为房地产与建设工程、金融不良资产处置、公司法律顾问业务。特别是建设工程已成为最主要的业务范围与精研领域，形成了《建设工程施工合同效力判定及所涉相关法律问题》、《建设工程施工合同无效的法律后果》、《建设工程计价方式与规范》、《建设工程优先受偿权相关法律问题》、《建设工程造价体系与造价鉴定》等多篇总结性文章。
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