导言
2018年7月20日，中共中央办公厅和国务院办公厅印发了《国税地税征管体制改革方案》，明确从2019年1月1日起社会保险费将交由税务部门统一征收，这意味着最严厉的社保征管风暴即将来临。
目前，全国各地的税务局已经陆陆续续开始“算旧账”，一些地方法院准予强制执行补缴社保的行政裁定书已在网络上公开。所谓“上有政策，下有对策”，一些规避社保的方案“应运而生”。这些方案主要从“优化薪资结构”、“改变传统的劳动关系”两大层面试图为企业在新政下谋得一线生机。
本文为大家分析这些规避社保的方案及其风险。笔者的基本态度是，我国的社保制度与社会利益息息相关，为员工及时足额缴纳社保是用人单位的法定义务。虽然过去一些省市地方可能征管不严，但并不意味着企业不缴、少缴社保是长久之计。往者不可谏，来者犹可追，对于过去已经发生的，企业要按规办事；对于将来将要发生的，企业应当审慎决策，某些看似可行的规避方案实则蕴含着极大的劳动法、税务、财务风险。如果贸然采用，将来补缴加罚款不说，相关责任人可能会遭到更为严厉的惩罚。
降低月工资，提高年终奖额度？
该方案的基本操作是：在员工全年总收入一定的情况下，提高年终奖所占比重，降低每月工资所得。其原理为，公司每月为员工缴纳的社保基数以员工月工资而定，降低了月工资，也就减少了公司需要为员工缴纳的社保。有方案还依据新的个人所得税法举实例进行计算，求得在该种方式下不仅员工个税降低，公司也能节省不少社保成本。按照这种逻辑，真正实现了员工多得钱、公司少缴费的“双赢”。
该方案的逻辑起点有误，社保是以上一年度所有工资收入包括奖金都计算在内核定基数，而不是根据员工月工资而定。原劳动部《关于规范社会保险缴费基数有关问题的通知》（“《通知》”）第三条明确列举了年终奖是作为工资统计的项目。所以，除非每年核定社保基数的时候让员工离职，否则无法达到该目的。但笔者相信，绝大多数企业不会承担这种道德风险，况且如果员工发起仲裁、诉讼，企业违法解雇的成本也不小。
既然将工资放进年终奖不行，有方案又打起了其他项目的主意，即通过《通知》中不列入缴费基数的项目进行筹划，比如将工资的一部分放到劳保支出、离退休人员待遇的各项支出。这样做是否可行呢？将来再为大家分析。
工资部分走现金，部分走报销？
该方案的基本操作是：企业与员工约定，比如原来一万元的工资，现在每月发放五千现金，另外五千通过报销形式发放。如此一来，企业不仅社保成本大幅降低，而且还可以将费用报销款作税前扣除，进而规避部分税款。需要注意的是，这种方案的风险非常大。首先，根据企业所得税相关法律法规，与报销款相关的绝大部分项目都有扣除限额（虽然如差旅费等项目没有明确规定扣除限额，但显然也不能随意列支）。企业大量通过报销形式发放工资这一手段规避的税款本来就有限。其次，员工真的每月会花如此大的一笔钱去购物获得发票吗？企业此举势必是要员工承担虚开发票的风险，且不说员工是否愿意，经常报销与经营无关的费用本来也不合理，一旦被税务察觉相关费用异常，新上线的“金三”系统并不难查明这些交易的真实性。不仅如此，这种做法本来就已经被一些地方的权威机构界定为不合理避税的行为，有极大的违法之嫌。
请看2014年江苏省人保厅、仲裁委发布的劳动人事争议典型案例点评：“但有的用人单位按月固定给予职工以发票报销费用，是用人单位以利益留住劳动者，且又以规避国家税收监管为目的，是违法的，更不宜认定为工资。本案中，王某与江苏某公司口头约定，工资每月发放现金10000元，另10000元以发票形式报销，其目的是用人单位为降低成本，职工为规避税法义务，双方约定违法且损害了国家利益，故仲裁委员会认为本案中涉及的所谓“报销款”，不能认定为工资”。
虽然该案与社保无关，仲裁裁决主要是认定报销款是否为劳动报酬，但我们可以明确感到仲裁机构对现金+报销的否认态度。
这也衍生出另外一个问题，一旦员工与企业产生纠纷，补偿金计算几乎必然涉及工资基数，这样一来，企业所有这些调整工资基数的手段都将会被摆到台面上。即使员工输了官司，税务局也会注意到企业，企业付出的代价可能远远高于一场诉讼所带来的损失。
9月6日，国务院召开常务会议，会议指出，要“抓紧研究适当降低社保费率，确保总体不增加企业负担”。自从明确了社保改由税务部门征收，各地税务机关开始加强对社保的追查补缴以来，许多企业面临着巨大的压力。有机构计算，社保征管体制改革后，企业和个人要补缴社保的总额将近两万亿，这无疑将对我国经济社会造成巨大的影响。这次国务院召开会议，主要研究如何从降低社保费率这一角度为企业减负。至于其他的缓冲手段，比如是否为企业设立一段时间的过渡期，进一步降低个人所得税等还有待观察。
此次第二篇专题，本文将为大家分享自己对薪酬外包和企业重组两种方式的看法。
该方案的基本操作是：员工的一部分工资由本用人单位发放，另一部分由其他公司以劳务费的明目发放。这样一来，用人单位只需以本单位发放的工资为基数缴纳社保。至于另一部分工资，由于该员工与劳务公司签订了劳务协议，而劳务关系不缴社保，由此，用人单位似乎达到了节费的目的。
这种方案表面上于法不悖，毕竟劳务用工确实无需交纳社保，但实际上用人单位是在基础事实上玩把戏。实质重于形式，不是签订了劳务协议就建立了劳务关系，员工确实为企业提供了劳动才是建立劳务关系的必备前提。否则名为劳务关系，实则规避社保，披着劳务关系的外衣，员工不为该公司提供任何劳动，是以合法形式掩盖非法目的。一旦被查实无实际劳务行为，用人单位必然要补缴社保，并缴纳滞纳金和罚款。
以上仅仅是社保的风险，另一方面，既然劳务公司向员工支付劳务报酬，这笔报酬个人是要缴税的，员工会愿意承担这笔个税吗？不仅如此，劳务公司向用人单位开具劳务发票，既然根本无实际劳务行为，用人单位和劳务公司可能共同涉嫌虚开增值税发票的犯罪。
近年来，永辉超市发展迅猛，在中国超市的市场占有份额中已有了自己的一席之地，这可能与其经营模式的创新有着千丝万缕的联系。永辉董事长在公开演讲中称：“我把七万人的公司分拆为一万个小组，实现了“大公司，小组织”。以永辉超市为代表的组织裂变，将一个大公司裂变成许多个小公司，对劳动者的雇佣模式从B2C转变为B2B（business to business），企业由面对劳动者变为面对“小微企业联盟”。业务上，公司把自己的项目发到自己的平台上，平台再发包给这些小微企业。至于社保问题，则让其自己解决。
这种方式是否可行？笔者提出以下几点疑问：
羊毛出在羊身上，不管社保由“大公司”缴还是由“小公司”缴，社保总是要缴。如果“大公司”真让这些“小公司”自己解决社保问题，对于小公司们来说，这也是一笔不小的成本，它们会愿意承担吗？大公司会通过某种协议安排对小公司承担的这笔成本进行补偿吗？假如进行了补偿，则大公司和小公司整体的社保成本不变，中间的交易成本却因这笔补偿而上升，整体成本不降反升，是否有利于该企业联盟的长远发展呢？
切割产业链条是否能普遍适用？对于永辉超市而言，企业裂变或许还是一种可行的模式，因为超市型企业的产业链往往覆盖多个环节，对产业链中间的不同环节进行切割还有一定可能，但其他类型的企业是否可以借鉴呢？以笔者供职的律师事务所这类实体打比方，初级律师的工作需要资深律师复核，工作成果也不总能由初级律师直接交付，某项服务成品往往由一个团队共同完成，这个“产业链”的每个环节都紧紧联系在一起，无法进行分割。对于这类实体，可能就很难尝试永辉超市的模式。
如何解决小微企业内部支持性岗位的成本问题？企业再小，也要有财务、人事人员进行报税、薪酬核算等工作。企业裂变，可能会产生更多的支持性岗位人员，这也将成为一部分成本。
企业的控制力是否会遭到挑战？公司裂变，并将业务外包，小公司们获得了远比以前更多的自主权。假如这种模式在一定范围内被采用，市场上必然不止一个发包商；出价高的大公司，就会吸引原本依附于另一家大公司的小公司们，会不会出现谁出价高就跟谁走的情形呢？这种模式下，原公司的产业链秩序会受到冲击。
目前，企业重组还有许多方式，比如：海尔“创客所有制”，爱尔眼科“合伙人机制”，华为“平台+项目”制等，许多企业都在探索适合自己的企业架构革新。这些尝试，除了有焕发企业活力、增强市场竞争力的用意外，当然也有降低用人成本的考虑。但是，在法律的框架下，如果将各类合规成本加总，它们是否能符合商业利益，还需要时间的检验。
近期，某工厂关闭，涉及到裁员过程中的社保补缴问题，请笔者所在团队测算社保补缴成本。笔者团队以上海市历史年度社平工资和当年社保缴费比例为基准，对企业和员工应承担的社保补缴成本（包括本金、滞纳金）按照最谨慎的原则进行了测算。该企业员工人数众多，且许多员工工龄长，未缴纳社保年限也长，最终形成了以千万计的巨额成本。至于滞纳金，我们按月计算后，其总额远远超过本金。幸好可以根据滞纳金不超过本金的原则进行调整，否则企业将承担的成本将会更多。得到“巨额计算结果”后，笔者对这一数额感到惊讶的同时，对企业承担的社保压力有了更为深切的体会。另外，笔者所在团队2018年上半年结束的一起社保合规案件中，企业需要补缴的社保金额高达2.7亿元之巨（含滞纳金7千万元）。
笔者在第三篇专题中将为大家分享薪酬向不同主体发放的方式与居间中介型互联网企业的劳动关系与社保问题。
薪酬向不同主体发放
该方案的基本操作路径是：员工的一部分工资由用人单位发放给本人；让该员工已退休的父母当用人单位的“返聘员工”，将另一部分工资发放给员工已退休的父母。这样一来，用人单位只需以发放给员工的那部分工资为基数缴纳社保。至于另一部分工资，由于用人单位无需为退休返聘人员缴纳社保，拆分出来的这部分工资就能免缴社保，由此，用人单位似乎能达到节费的目的。
同上篇专题分析的那样，企业是在基础事实上玩把戏。显然，企业不可能把员工的退休父母都招聘进公司，如果企业大量雇佣退休人员，企业员工的构成就令人生疑。其次，这种方案下，员工已退休的父母显然没有为公司提供劳动，只要员工的父母无实际劳务行为，将工资拆分为两部分的行为就涉及不合理规避社保以及不合理避税。
平台+个人型用工关系：居间中介型
近年来，“互联网+企业”发展迅速，比起传统的“用人单位管理劳动者，劳动者为用人单位提供劳动、获得报酬”，这种企业更像是为服务的提供方（原劳动者）和需求方搭建的信息平台。
是否存在劳动关系是这些企业无法绕过的问题。而是否缴纳社保、甚至如何规避社保都以劳动关系的认定为基础。下面笔者以劳动关系的认定为起点，简要分析居间中介型用工模式的劳动关系与社保问题。
居间中介型用工模式，比较典型的有e代驾：e代驾通过收取一定的服务费，将服务提供方和服务需求方撮合到一起。就像传统的信息中介，本身不参与两方的交易，由提供和接受服务的双方直接形成服务和被服务的关系。
这种用工模式是否会认定为劳动关系呢？在劳动者主张确认劳动关系的案件中，法院一般认为劳动关系不成立。其依据的主要是原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条确立劳动关系的标准：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。而代驾者一般工作模式灵活，没有固定的工作时间和地点，e代驾也不存在强制性规章制度约束服务提供者，所以既有判例一般不认为平台方和服务提供者存在劳动关系。
既然本身不存在劳动关系，缴纳社保的相关问题在这类平台中发生的可能性较小。但至于其他的一些互联网企业类型，尤其如饿了么、达达这类服务提供方（骑手）的工作危险性较高，发生意外后，劳动者是否完全不能享受工伤待遇呢？笔者将在以后的文章中继续为大家分享。
在第四篇专题中，笔者将为大家分享自己对劳务外包用工模式的动态与看法。
劳务外包
许多中小企业仅凭自身条件难以实现“灵活用工”，尤其在编制紧张、项目用工短缺、三期员工替补等情况下，用工需求更是急切，再加上相关规定对劳务派遣存在诸多限制，企业常常借助专业的人力资源服务机构实现劳务外包。劳务外包，几乎可以被称作“全风险外包型劳务派遣”，在这一用工模式下，人力资源机构只是承担比劳务派遣更多的用人成本与风险。参考2014年3月生效的《劳务派遣暂行规定》第二十七条 “用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”外包的本质似乎一直都是劳务派遣。
而今年10月1日即将生效的《人力资源市场暂行条例》（“《条例》”）也许表明了为外包“正名”的趋势。《条例》第十八条“经营性人力资源服务机构开展人力资源供求信息的收集和发布、就业和创业指导、人力资源管理咨询、人力资源测评、人力资源培训、承接人力资源服务外包等人力资源服务业务的，应当自开展业务之日起15日内向人力资源社会保障行政部门备案。经营性人力资源服务机构从事劳务派遣业务的，执行国家有关劳务派遣的规定。”这条将“人力资源服务外包”和劳务派遣分开。《条例》第三十条“经营性人力资源服务机构接受用人单位委托提供人力资源服务外包的，不得改变用人单位与个人的劳动关系，不得与用人单位串通侵害个人的合法权益。“这条也间接表明人力资源机构可以有提供外包服务的合法资质。
尽管如此，仅凭这几个“外包”的字眼就认为法律法规已为外包开辟了绿色通道，显然过于乐观。劳务外包的定义为何，用人单位、用工单位、劳动者三方的权利义务为何都不甚明朗。企业不能认为使用了劳务外包，就既外包了“劳动、劳务”，又外包了风险。
事实上，劳务外包往往有被认定为劳动关系的可能，一旦被认定为劳动关系，如果企业与人力资源服务机构对社保的支付约定不清，又没有主体及时足额为员工缴纳社保，就会涉及到社保纠纷。如果企业要使用劳务外包服务，相应的合同条款要约定清楚。更重要的是，企业进行劳务外包的出发点不应是规避社保，而是解决用工需求、减少管理成本和分散劳务争议风险。就社保成本的安排达成真实合规的协议，并为此应当支付相应的对价是企业应当考虑的，任何以规避社保为本意而进行的劳务外包都应慎行。
（来源：大成律师事务所）
童 毅
大成上海分所 律师助理
e-mail：yi.tong@dentons.cn
【版权声明】
1.本公众号所有原创作品均是大成法润律师团队成果，如需转载请联系小编授权，否则后果自负。
2.转载文章版权归原作者所有，部分转载作品作者及来源标记如有误，实属小编无心之举，望原创作者友情提醒，如有侵权，请联系小编改正或删除。
3.部分内容图片源于互联网，版权均归原作者所有，如有侵权，请立即联系小编删除。
【免责声明】
大成法润律师团队对所有原创，转载，分享的内容观点均保持中立，不对文章中内容的准确性、可靠性或完善性提供任何明示或者暗示的保证，推送文章仅供参考。
【团队概况】
大成法润律师团队系北京大成（南昌）律师事务所内部的一支专业律师团队，本团队常年专注于房地产与建设工程、公司类综合业务、复杂的民商事诉讼、经济类刑事犯罪等领域，拥有深厚的法学理论素养与多年相关行业从业经验，代理过数百起诉讼案件。不但洞悉市场发展趋势，熟谙专业法律知识，实战经验丰富，更能将三者结合，帮助客户做出最佳商业决策，提供充分的解决方案及专业的见解。
