近年来，随着经济的高速发展和政策的不断变化，房价的波动较为猛烈，这也导致了二手房交易市场中，买卖双方违约现象频发，而“定金”作为担保的一种形式，在二手房买卖过程中被广泛运用。然而，作为一把双刃剑，实践中有关定金的“坑”同样屡见不鲜。本文结合法律规定和相关案例，对二手房买卖过程中常见的“定金”陷阱进行了梳理和分析，并给出了应对方案，帮助读者远离这些陷阱。
《担保法》第八十九条规定，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
《担保法》第九十条规定，“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”
《担保法》第九十一条规定，“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”
定金是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。定金具有惩罚性，付定金方解约无权要求返还定金，收定金方解约则须双倍返还定金。
而订金则并不是法律概念，只是单方行为，不具有明显的担保性质，其通常是指买卖双方在具有交易意向后，为表示诚意，由买受方交付给出卖方的一笔款项。订金的效力取决于双方当事人的约定，如果没有约定，交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，订金仅可作损害赔偿金。
定金具有惩罚性，适用双倍罚则，而“订金”、“意向金”、“认筹金”等名词则不适用双倍罚则。只有条款明确标明“定金”字样，才能适用有关定金的法律规定。
➤应对方案：合同条款应写明“定金”字样，不可用其他名词代替。
如果约定的定金高于对方实际损失，违约方无权要求法院调低定金。《合同法》第一百一十六条规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”尽管定金和违约金仅可择一主张，但这并不意味着二者的性质完全相同。定金具有典型的惩罚性，而违约金则以补偿为主，惩罚为辅。
例如重庆中渝燃气有限公司与重庆市人人乐商业有限公司房屋租赁合同纠纷案中，二审法院重庆市高级人民法院认为，“定金系债权之担保，根据定金罚则，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金虽然亦属违约责任的承担方式，但与违约金并不属同一概念，中渝燃气公司要求对定金予以调整，不符合定金的性质及适用规则，且亦无相关法律之规定，故对中渝燃气公司的该项上诉请求，本院不予支持。”
➤应对方案：如果自己打算违约，那需要考量对方的实际损失是否会小于约定的定金，如果实际损失小于定金，那尽量选择继续履行合同；如果对方违约，那需要考量定金和自己实际损失的大小关系，如果定金大于实际损失，就选择主张定金，如果定金小于实际损失，就选择主张违约金，因为违约金可以根据实际损失调整。
对于不完全履行行为来说，只有在这些违约行为构成根本违约，使当事人缔约目的不能实现的情况下才能运用定金罚则，比如二手房买卖中，卖方拒绝卖房或者买方拒绝买房。如果仅仅是房屋质量的轻微瑕疵，是不能适用定金罚则的。买方也不能同时主张定金罚则与继续履行合同。如果当事人对继续履行和定金罚则同时提出主张，人民法院会告知其选择其一，并且在当事人拒绝选择时根据案件具体情况作出判断。
➤应对方案：如果不是根本违约，可根据合同约定选择其他救济手段。
定金合同是实践合同。《担保法司法解释》第一百一十九条规定，“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”如果签署了定金合同后，一方拒绝交付定金，另一方并不能依据这份尚未生效的定金合同要求其履行给付定金的义务。
➤应对方案：签署定金合同后，定金数额仍可灵活调整。
如果《定金合同》里双方的约定过于具体，比如已明确房屋面积、位置、总房价款、违约责任等条款，很可能会被法院认定为买卖合同。
例如张某某、高某某、殷某某与惠某某房屋买卖合同纠纷案中，二审法院榆林市中级人民法院认为，“房屋买卖合同是一方转移房屋所有权于另一方，另一方支付价款的合同。高某甲向被上诉人惠某某出具的收条不仅写明了定金的收取，还明确约定房屋总价款、剩余房款付款时间、违约责任等内容，且双方均签字确认，故该收条已具备房屋买卖合同的形式要件，应认定为房屋买卖合同为宜。”
➤应对方案：定金合同的草拟应力求精简，避免约定那些典型的买卖合同中才会出现的条款，或者在条款中明确“本定金合同仅为担保买卖合同的订立而签署”。
二手房买卖涉及金额巨大，无论买方还是卖方，都应谨慎对待合同中的定金条款，如有疑虑应当咨询专业人士，切不可大意。
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作者 | 乌宏剑
编辑 | 高晓芳 吴雅赟
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