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【原力法评】企业用工法律风险防范——入、离职篇

【原力法评】企业用工法律风险防范——入、离职篇 法律原力
2019-11-07
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导读:笔者基于在解决劳动争议中了解到的相关问题及处理方式,并结合司法实践及同行提出的相关风险防范建议整理形成本文。本份法律风险防范提示仅作为用人单位的用工参考,具体劳动争议需结合具体案件,以律师及相关专业人


随着劳动用工法律的不断健全与完善,企业的劳动用工法律风险日益增多,为避免劳动争议而投入的用工成本也日益增加。笔者基于在解决劳动争议中了解到的相关问题及处理方式,并结合司法实践及同行提出的相关风险防范建议整理形成本文。本份法律风险防范提示仅作为用人单位的用工参考,具体劳动争议需结合具体案件,以律师及相关专业人士具体分析意见为准!



人员招聘及录用


招聘

人员招聘和录用是企业人事的最前端,人员招聘的条件和程序是否符合法律要求并且能否严格把控,直接影响到后续人事工作的所有相关流程及管理,甚至可能因为招聘阶段的遗留问题引发企业用工的法律风险。
因此企业在设定招聘条件时应当根据企业的岗位及实际需要进行,由于招聘条件一般相对宽泛,故应当注意切勿将招聘条件和正式录用条件相混淆。
1. 招聘广告
企业在招聘广告中列明的条件我们称之为“招聘条件”,招聘条件是企业招聘员工的最基本条件(包括年龄、学历、工作经验、外语水平等),语言尽量相对简单、概括,无需过于具体。招聘条件不得涉及就业歧视或者求职者隐私等内容。
2.录用条件
录用条件是企业针对不同的岗位所需招聘人员制定的具体的标准,录用条件应当具体明确。通常录用条件主要体现为三个部分:(1)劳动者的基本情况(包括基本信息和相关资质、经历要求);(2)劳动者的能力要求(包括岗位职责、工作要求及用人单位的其他要求);(3)劳动者的道德要求(包括要求劳动者忠于职守、诚实守信、自觉维护企业形象及信誉等)。
3. 劳动者不符合录用条件,用人单位可解除劳动合同
《劳动合同法》第三十九条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的……”,且该种情形下用人单位解除劳动合同无需支付经济补偿金。
4.指引
(1)明确知晓招聘条件是员工入职的基本条件,录用条件是用人单位确定所要聘用的劳动者的最终条件,符合录用条件的,在试用期满时予以转正,用人单位在劳动者入职时应当明确告知。
(2)录用条件应当根据岗位要求以及工作内容进行明确,并尽可能的具体化,达到可量化和考核的标准,并对于劳动者在试用期内的表现实时进行考核,考核结果应当让劳动者进行确认。
(3)应当事先将用人单位设定的录用条件告知劳动者,同时应当让劳动者对录用条件进行确认。
(4)用人单位应当保存好能证明对劳动者进行考核的标准、考核过程、考核结果等证据,并且应当程序合法,有理有据。
(5)在员工入职时,应当做好员工送达方式的确认,包括文件送达地址、联系方式(包括手机、邮箱、微信、QQ等),紧急联系人以及其联系地址和联系方式,同时约定相关送达地址及联系方式变动的告知义务及相关后果。
(6)在录用前应当至中国裁判文书网/被执行人信息网/中国执行信息公开网对拟录取对象进行检索,查询拟录取对象是否存在不良用工记录或者其他涉嫌违法犯罪的情况。

录用通知

1.录用通知书的性质
录用通知书是用人单位向决定录用的员工单方面发出的愿意与其建立劳动关系的一种意思表示。从合同法原理考查,录用通知书属于要约。
2.有关要约的法律规定
根据我国《合同法》第14条规定:要约是希望与他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(1)内容具体明确;(2)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。
《劳动合同法》第七条:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位在涉及用工之前不受劳动法合同法调整,但是应当受到《合同法》约束。
3. 录用通知书是否可以撤销
根据《合同法》第十九条规定:撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人,且有下列情形之一的,要约不得撤销:
(1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不得撤销;
(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。
4.撤销录用通知书可能产生的法律责任
由于录用通知书是用人单位想要建立劳动关系的单方意愿,并不是劳动合同,其受合同法的调整,并不受劳动合同法的调整。用人单位违约撤销录用通知书要承担缔约过失责任。所谓缔约过失责任,是指在合同订立过程中,一方当事人因违背其应依据诚实信用原则所尽的义务,而导致另一方的信赖利益的损失,应承担的民事责任。
依据我国《合同法》第四十二条规定:当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(1)假借订立合同,恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。
5.指引
(1)尽量避免向劳动者发送录用通知书,确有需要也应当谨慎发送,或者尽量不要将录用通知中的内容描述的过于详细;由于受时间限制,发出的录用通知书很难撤回或撤销,因此需确定录用后才能发出录用通知书。
(2)关于录用通知书中薪资的描述可以注明:以双方实际发生用工关系并签署的劳动用工合同载明的内容为准。
(3)关于薪资的标准可以注明为综合薪资,具体约定可以在劳动合同中予以体现。

试用期

1.有关试用期的法律规定
根据法律规定,劳动合同期限在三个月以上不满一年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过2个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月;试用期应当包含在合同期限内。
2.试用期的限制
(1)同一公司与同一员工只能约定一次试用期;在续约劳动合同时,不得另行约定试用期,试用期不得延长。
(2)以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的,不得约定试用期。
(3)非全日制用工不得约定试用期。
3.试用期的工资
员工在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于公司所在地的最低工资标准。
4.试用期期间劳动合同的解除
(1)员工解除:在试用期内提前3日通知公司,就可以解除劳动合同。
(2)用人单位解除:企业能够证明员工不符合录用条件可解除合同;符合《劳动合同法》第39条规定的其他法定解除条件的。
5.用人单位在试用期内解除劳动合同的注意事项
用人单位在试用期内是可以解除劳动合同的,但合法解除应当做到依据充分并应当满足如下条件:
(1)录用条件明确具体且应当告知劳动者:在此提示应当重点关注劳动者的基本条件中可能涉及的资料、证件、履历造假等问题,可以在入职时通过让员工签署“员工个人信息使用许可书”(防止侵犯个人信息及隐私),以备展开员工背景调查,同时让员工签署承诺书确认相关资料、证件、履历的真实性。
(2)岗位职责明确:包括对劳动者的工作能力、对企业的忠诚和信用度、任务达成情况、管理的服从情况等多方面明确。岗位职责可以让员工进行签收,也可以在劳动合同中直接予以明确。
(3)对劳动者试用期内的考核时间、考核具体标准、考核人员也需要在事先(入职时)告知劳动者,对于考核结果也应当及时告知劳动者,告知的程序及方式可以自行约定(签收或邮件、公告、短信、微信等)。
6.企业违法约定试用期的责任
《劳动合同法》第83条:用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
7.指引
(1)按照法律规定在劳动合同中约定相应的试用期期限、试用期工资标准、不得随意延长试用期等;
(2)对于试用期届满的录用条件应当明确并事先告知劳动者,并要求劳动者予以确认;
(3)如劳动者不符合录用条件,必须在试用期届满前完成考核,并在试用期届满前书面告知劳动者,一旦试用期届满用人单位再以不符合录用条件为由单方解除劳动合同将无法得到仲裁院/法院的支持。

培训与服务

1.法律规定
《劳动合同法》第22条规定:用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
《劳动合同法实施条例》第16条:劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用,包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
《劳动合同法实施条例》第17条:劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。
《劳动合同法实施条例》第26条:用人单位与劳动者约定了服务期,劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金。
2.用人单位对于培训和服务期的主要风险点提示
(1)注意入职培训与专项培训的区分
在员工入职后,用人单位一般会对新入职员工进行相应的培训,该培训的主要目的主要是让新入职员工能够更好更快的适应工作岗位,该类培训包括用人单位的规章制度培训、基本业务操作培训等。入职培训时应当注意要求员工进行培训签到并且对培训内容进行考核(包括通过考试的方式),可以将员工手册相关内容及规章制度的相关规定纳入考核范围,并且将考核的经过及结果进行妥善保存。
而专项培训目的在于对员工的职业技能和个人能力的提升,最主要的目的是帮助员工更好的符合其职业规划。
(2)违约金约定不明确
法律法规对进行专项培训中的“培训费”的大致范围进行了界定,但是对在培训过程中产生的哪些具体费用可以纳入该范围内并没有明确规定。导致在一旦员工出现违约要求解除劳动合同时,如何主张和计算违约金成为一道难题。
(3)如何约定服务期
通常情况下,用人单位通过对员工进行专项培训,会与员工约定一定年限的服务期,但服务期与劳动合同期限并不能完全等同,甚至在很多情况下,服务期会超出劳动合同期限。
3.指引
(1)建立健全用人单位的培训制度,谨慎选择专项培训对象;
(2)只对与本单位签署劳动合同的员工进行专项技术培训,与员工签署正式的培训协议,约定明确的服务期限、培训费用及违约责任;
(3)及时保存员工进行专项培训的各项费用凭据,并交与员工确认;
(4)用人单位与劳动者签订服务期协议时,如果劳动合同期限短于服务期限的,在服务协议中对劳动合同的续延条件进行约定和限定。

实习生的招聘及管理

1实习生通常是指在校生,是未取得毕业证书且为完成学业而参与社会实践的学生。
2实习单位在与实习生签署实习协议时应当注意的事项
(1)实习协议全文应当避免用人单位、用工单位、劳动者、员工等表述;
(2)明确实习单位及实习生的身份,以及实习目的是为了帮助实习生更好的完成学业;
(3)实习期限应当明确约定,实习期间的主要实习任务可以具体约定;
(4)实习期间用人单位可能向实习生发放的费用应当列明为实习补贴或者津贴,避免表述为劳动报酬、工资等;
(5)实习生信息登记及办理实习登记,务必与公司劳动用工信息表格相区分,并尽量个性化,同时尽量让实习生自行手动填写;
(6)实习补贴及收入标准应当事先让实习生签字确认;
(7)针对表现较好的实习生,实习单位可能转为留用的,可以在实习即将结束或者实习协议之外通过另行的招聘程序,签署劳动用工的相关文件,切勿在实习协议中直接表述为表现优秀直接留用;
(8)实习单位的规章制度也应当让实习生知晓和签署确认,以便督促实习生在实习期间遵守实习单位规章制度;
(9)应当要求实习生签署保密协议,并明确约定违约责任;
(10)实习协议终止与解除的情形应当约定明确,同时明确约定实习协议终止与解除实习单位无需向实习生支付任何经济补偿;
(11)提示实习生在实习期间应当注意自身人身及财产安全。
3指引
(1)可以在实习协议中明确约定实习生应当遵守实习单位的规章制度,如实习生违反实习单位规章制度,实习单位有权终止与解除实习协议;
(2)应当注意实习生在实习期间的工作强度,同时注意督促实习生遵守保密义务;
(3)如条件允许,实习单位可为实习生购买一些商业保险(如人身意外伤害险),防止实习生在实习单位实习期间发生人身损害,实习生向实习单位追究侵权责任。
提示:实习单位被认定与实习生之间存在劳动关系对于企业而言是最大的风险。

员工离职管理


本部分所阐述的员工离职管理主要围绕员工离职的流程化和员工离职中可能出现的法律风险进行提示。

以下为员工离职的流程及程序处理中应当注意的事项——

工作的交接

➤ 行政事项交接:如办公用品及门禁等的交接。
➤ 业务工作事项交接:如项目及具体工作的对接与交接。
➤ 人力资源事项交接:如医社保及人事档案的办理。
➤ 财务事项交接:如工资及相关费用的计算。

在员工离职时需特别提示注意的事项

 员工离职时应当注意保密意识的缺失:在员工确定离职并办理离职手续当日应当关注员工通讯录、工作群、邮箱、账号的移除等事项。
 防范业务风险:及时通知合作伙伴、并更换合作项目中离职员工的授权及权限,防范表见代理风险。
 与离职员工保持积极沟通,及时化解与离职员工之间的误解,好聚好散,避免与离职员工激发矛盾。

员工离职后用人单位仍应当注意的事项

关注离职员工的动向,从与离职员工的沟通中不断改善用人单位的管理,以更为人性化的方式增强员工的归属感。
同时也应当注重维护用人单位自己的合法权益,对于签署竞业禁止协议或者保密协议的离职员工状态保持跟进。



作者 | 叶勇

编辑 | 高晓芳 吴雅赟


该文章系法律原力团队原创,如需转载请注明作者及出处。


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