【原力法评】“直播带货”的那些事儿- 大数跨境

法律原力

2020-04-24

导读：互联网的不断发展，制造了一个又一个“风口”，而“粉丝经济”造就了一个又一个网红，在明星效应以及流量为王的时代，网络直播也必然会在一定时期内呈现爆发式增长。本文拟就“直播带货”的发展历程以及“直播带货”

互联网的不断发展，制造了一个又一个“风口”，而“粉丝经济”造就了一个又一个网红，在明星效应以及流量为王的时代，网络直播也必然会在一定时期内呈现爆发式增长。从5分钟卖出15000支口红的“口红一哥”李佳琦，到直播卖火箭第一人的薇娅，再到退出手机行业转战抖音直播带货的锤子科技CEO罗永浩，都离不开网络直播与经营的逻辑，即通过流量聚集“吸粉”，然后通过直播内容将粉丝转化为用户，实现精准营销和社区化运营的目标。本文拟就“直播带货”的发展历程以及“直播带货”可能带来的法律风险进行梳理和分析。

网络直播与“直播带货”

2016年被称为网络直播元年，各大平台通过高比例分成、诱人的底薪、高额的任务奖金，吸引和成就了很多年入千万的主播，但由于网络直播的爆发式增长，出现了很多违反公序良俗的暴力、低俗等场景的直播画面。进而要求加强直播行业监管的呼声越来越高，国家网信办于2016年11月发布了《互联网直播服务管理规定》，该规定对直播平台资质、主播实名、内容审核等方面都做了详尽规定，按照规定，直播平台必须要同时拥有《信息网络传播视听节目许可证》、《网络文化运营许可证》。从此，仅仅依靠制造新鲜感吸粉的平台逐渐退出历史舞台，直播行业逐渐进入洗牌期。

同时从2016年开始，逐步有了以游戏解说等为内容的网络直播，而随着淘宝直播的上线，购物直播开始打破以往的封闭式购物体验；2017年，以快手短视频平台为代表开启了电商带货的相关尝试；2018年，在淘宝直播登上手机淘宝第一屏后，人气迅速拉升；而随着抖音、快手等短视频平台加入直播带货的行业，直播带货正式进入竞争白热化的阶段。

“网络直播带货”这一模式不仅打破了传统的网购模式，帮助消费者提升消费体验，还在一定程度上扩大就业空间，为许多质量有保证、服务有保障的产品打开了销路。在当前疫情防控的背景下，直播带货也成了助力抗疫的重要窗口，央视著名主播朱广权和“口红一哥”李佳琦同框,带来了一场“谢谢你为湖北拼单”的公益直播。这场为时仅两个小时的直播，吸引了1091万人观看，累计助力湖北卖出总价4014万元的商品。而罗永浩也在抖音直播带货中助力抗疫，1分钱5斤包邮，60万斤湖北脐橙11秒售空。

随着直播平台的快速崛起，邀请人气明星或网红带货也逐渐成为各大平台最重要的流量来源和产品销售渠道，带货主播或者营销团队不一定能够对销售产品的质量、性能以及销售的售后问题进行全方位的了解，而仅仅在短时间内做到大量出货，也会引发产品质量、销售售后等多种问题。

“直播带货”涉及的法律关系

壹

“直播带货”相关主体及身份识别

当我们打开一个直播平台，可以最直观接触到的就是滔滔不绝进行产品介绍和推广的主播，然后就是在平台中下方频繁跳出字幕进行咨询和打赏的粉丝，除此之外还有根据主播推介在后台进行下单购买的买家，根据下单提供货品的商家以及提供直播的平台公司。一言而简之，“直播带货”中涉及的主体主要有主播、粉丝、商家、买家（消费者）、直播平台。

这里重点解锁一下带货主播。在直播带货过程中，带货主播可能具备多种身份：

▶ 第一种：以直播形式对外进行产品推广，可能被认定为广告经营者或者广告发布者。根据《广告法》第二条第3款、第4款的规定，本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织；本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。上文中提到的进驻抖音带货的“第一代网红”罗永浩、“口红一哥”李佳琦等可能就属于此种身份。

▷ 第二种：在直播带货过程中现场演示产品的性能、亲身试用等方式进行产品的推介的，可能也构成广告代言人。根据《广告法》第二条第5款的规定，本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。在上海市市场监督部门发布的2018年查处互联网违法广告查处典型案例中提到，通过网络直播形式对处方药进行宣传，不仅违反《广告法》第十五条第十二款的处方药药品广告发布要求，同时也构成《广告法》第十六条第一款第（四）项禁止的“利用广告代言人作推荐、证明”的违法行为，在此案例中上海市市场监督部门将带货主播界定为了广告代言人。

▶ 第三种：带货主播还可能构成平台内经营者。根据根据《电子商务法》第九条规定，电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。有时带货主播可能会在商品介绍后下放购物链接至相应的商超网站，如链接至某经营主体的天猫旗舰店或京东旗舰店。

▷ 第四种：以上介绍都是带货主播为第三方平台进行带货时可能存在的身份，还有一种情形，即带货主播所推介的产品即为自有产品时，可能成为《消费者权益保护法》中规定的经营者，也可能构成《广告法》中规定的广告主。根据《消费者权益保护法》第三条规定，经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守该法；根据《广告法》第二条第2款规定，本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。受到疫情影响，各大网店店主纷纷出动开启了直播带货模式。

贰

“直播带货”涉及的法律关系

1、商家与消费者之间的买卖合同关系

“直播带货”的最终目的是为了“出货”，即促使消费者与商家通过购买商品建立联系成立买卖合同关系，消费者一旦下单购买并支付货款即告买卖合同成立并生效，商家应当按照“直播带货”中承诺的期限履行发货并保证产品的质量等合同义务。

2、打赏粉丝与直播平台平台之间的消费合同关系

在网红或明星直播过程中，粉丝往往以会采取打赏等方式表示对主播的支持。此种情形最典型的案例就是镇江某企业会计人员挪用公款900余万元用于打赏网络女主播，其中向在主播冯提莫所在的平台购买礼品和打赏高达160余万元。从法律角度分析，如果实施打赏行为的粉丝系具备完全民事行为能力的成年人，且其以个人或家庭财产进行此类消费型打赏（因打赏都是通过购买虚拟性产品进行消费），由于其具备完全民事行为能力，在不违反法律强制性规定或存在可撤销的情形下，通常该类打赏行为会被认定为有效。

3、带货主播与直播平台之间的合同关系

“直播带货”模式中，由于受到《互联网直播服务管理规定》以及直播实名制等相关规定的影响，直播平台在与主播合作过程中可能会采用协议制、劳动合同制等方式，但基于主播带货能力以及风险评判的角度考虑，直播平台多数会选择采用协议制的合作方式。在协议制合作方式中，主播与平台一般会约定一方提供平台，另一方提供直播服务，根据双方的协议约定获得相应的利益分成。由于主播与平台之间人身依附关系较弱，平台对签约主播的支配力也十分有限，特别是顶级“网红主播”通常对于何时上线、上线时长等拥有很大的自主权，因此带货主播与直播平台更像是一种新型的商业合作关系，双方通常基于合同法的相关规定结合双方订立合同的目的、网络直播行业习惯以及实际上的利益分享和风险负担方式，形成事实上的合同关系。

4、商家与直播平台之间的合同关系

商家与直播平台合作，通常是以广告合作推销产品的模式，也有采用合作销售分成等模式的，由于“直播带货”的短时流量聚集效应，通常商家更愿意采用买“坑位”和售后利润分销的方式进行合作，实质上双方仍属于合同关系。最近由手机界正式走向直播界的罗永浩的“直播带货”即属于该种方式。

叁

“直播带货”引发的法律责任的承担

1、“直播带货”的法律规制路径

自2019年底至2020年第一季度，人民网、法制网、中国法院网多次刊文表示：“网络直播带货应自带法治‘基因’” 带货主播不能只获益不担责” “直播带货不是法律盲区”，强调了应当加强对“直播带货”的监管，由于“直播带货”涉及多方主体，同时涉及多重法律关系，在特定场景下也受到不同的法律规制与约束。就我国目前的法律规定来看，“直播带货”主要通过《广告法》、《产品质量法》、《电子商务法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《刑法》等法律法规来进行规制。

2、“直播带货”的法律责任与承担

（1）产品广告相关的法律责任

▶ 民事责任

根据《广告法》第四条、第九条、第二十八条，《食品安全法》第六十三条，《电子商务法》第十七条、《消费者权益保护法》第二十条的规定，发布的广告不得有虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的以及存在违禁广告的情形。

根据《广告法》第五十六条第三款规定，在明知或应知推销产品/服务有质量问题、涉嫌虚假广告，而仍作为广告经营者、广告发布者或广告代言人，造成消费者损害情形下，应当与广告主承担连带责任；

根据《广告法》第五十六条第二款以及《消保法》第四十五条规定，如推介的产品系关系消费者生命健康的，无论其是否知晓构成虚假广告，也无论广告主体是广告经营者、广告发布者或是广告代言人，都应与广告主承担连带责任；

根据《消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务被认定为存在欺诈行为的，还应当承担惩罚性赔偿责任。

▷ 行政责任

根据《广告法》第五十五条规定，广告主发布虚假广告，除被处以罚款外，情节严重情形下还可能被吊销营业执照；广告经营者或广告发布者明知或应知情形下发布虚假广告，除被没收广告费用外，情节严重情形下也可能被吊销营业执照、广告发布登记证件；而对于广告代言人，可能面临被没收违法所得并被处以一至两倍罚款的处罚。

▶ 刑事责任

根据《刑法》第二百二十二条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的可能构成虚假广告罪。

（2）产品瑕疵相关的法律责任

▷ 民事责任

根据《消费者权益保护法》第四十八条规定，经营者提供商品或者服务存在质量缺陷或者瑕疵的，应当依照其他有关法律、法规的规定，承担民事责任；同时经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任。

根据《消费者权益保护法》第四十九条规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

根据《食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。

▶ 行政责任

根据《消费者权益保护法》第五十六条规定，经营者有涉及产品质量或瑕疵相关情形时，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照。

▷ 刑事责任

根据《刑法》第一百四十条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售达到一定金额的，可能构成生产、销售伪劣产品罪。

（3）不正当竞争相关的法律责任

根据《广告法》第五条规定，广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。第三十一条规定，广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。

部分商家在进行“直播带货”的过程中可能会将带货产品与“友商”或第三方的产品进行对比，同时可能涉及以贬低、诋毁等方式来吸引消费者，此种“直播带货”方式存在侵权风险，在带货过程中应当引起注意。

肆

如何避开“直播带货”中的那些坑

1、消费者如何避免踩到坑

（1）消费调查

2020年3月31日，中国消费者协会在京发布《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》（以下简称《报告》）。《报告》显示，因社交直播间可以营造抢购氛围，增强社交性和互动性等原因，使得直播电商相比于传统电商越来越被消费者所接纳；年轻群体对直播电商购物形式接受程度更高。消费者观看直播的主要关注为“商品性价比”和“喜欢程度”。而“担心商品质量没有保障”和“担心售后问题”则是消费者对于进行“直播带货”的主要担忧。

此外，在《报告》中调查发现，有37.3%的消费者在直播购物中遇到过消费问题，但是仅有13.6%的消费者遇到问题后进行投诉，还有23.7%的消费者遇到问题并没有投诉。对遇到问题未投诉的消费者进一步调查后发现，近半数消费者认为“损失比较小，就算了”（46.6%）；比较突出的原因还有消费者觉得投诉处理流程可能会比较复杂或花时间，该项占比达18.1%；也有不少消费者认为投诉也没有什么用。这也表明消费者对于维护自身合法权益缺乏足够的耐心和信心。

（2）司法实践

2019年11月7日广州市中级人民法院发布了《网购纠纷十大典型案例》（以下“网购案例”），其中在“陈某与杭州某食品公司、某网络有限公司买卖合同纠纷案”中，法院驳回了消费者主诉商家篡改交易快照构成欺诈要求赔偿的诉请，法院认为消费者主张平台篡改交易快照的应提供证据加以证实。在中国法院网刊载的北京房山法院“直播带货风险多下单需谨慎”一文的案例二中，于某在某商贸公司直播代购缅甸翡翠原石后下单购买其后要求退还遭拒后向法院起诉，法院同样以缺乏事实和法律依据，驳回了于某的全部诉讼请求。

（3）消费建议

▶ 首先，在观看直播时，遇到主播进行商品介绍或做出相关销售承诺时，及时进行截屏或者录像保存证据；

▷ 其次，在进行货物查收时，应当当面、全面检查和核验收到的产品是否与宣传的产品一致，必要时通过录像或者拍照等方式进行存证；

▶ 再次，当收到的商品出现质量问题或安全隐患或造成损害时，应当第一时间留存证据或者寻求第三方机构（消费者协会）或公安部门协助（报警），并及时与平台进行交涉，保存好协商或者交涉记录；

▷ 最后，在协商无果或无法得到合理处理结果时，可向相关部门进行投诉或通过诉讼方式进行救济。

2、主播如何避免“背锅”

对于直播而言，其最大的问题可能就是“祸从口出”，同时在不了解产品的情况下造成“直播翻车”。如李佳琦在直播间推卖不粘锅，但在现场演示时，鸡蛋却与锅底紧紧黏在一起，气氛一度令人尴尬。为避免此类事情的发生，也为了规范主播在直播过程中的行为和言行，应注意以下事项：

首先，应当对产品进行筛选，保证产品质量，同时应当在带货的相关产品先行试用，了解其相关性能，从而能够在直播到货中进行恰当的表述，以免有虚假广告、夸大事实之嫌。罗永浩的直播带货团队在经历三次直播带货后，开始在网络上公布其挑选带货产品的的相关经历和视频，也算是答疑解惑的一种方式。

其次，应当与商家或广告主进行明确的约定，并就产品的相关问题进行详细了解和沟通，并保存好沟通痕迹，作为证明自己尽到相关义务的证据，降低自己的违约风险。

3、广告主/商家如何兑现直播中做出的相关承诺

广告主/商家应当对直播带货的效果以及可能发生的销售爆发式增长情况进行评判和预估，及时做好相应的预案，同时应当保证售后相关环节的通常，否则尽管直播销售的成交数量可观，售后无法跟上，对于商家而言销售的效果会大大折扣，甚至会造成一定的负面影响。

4、直播平台如何降低自身风险

根据《互联网直播服务管理规定》的相关要求，互联网直播服务提供者应积极落实企业主体责任，建立健全各项管理制度，配备与服务规模相适应的专业人员，具备即时阻断互联网直播的技术能力。对直播实施分级分类管理，建立互联网直播发布者信用等级管理体系，建立黑名单管理制度。故此，该规定要求直播平台尽到审慎、尽职的监管责任，平台应当对“直播带货”涉及的经营者、主播、直播内容等尽到相应的监管义务。

结语

有个同事告诉我，她曾参与过一次直播购物，却买了很多后来发现并没有实际使用的东西，下次不能再通过直播进行购物了。可见在大多数情况下直播购物属于冲动性消费，而且很多消费者在购买的商品出现问题时都会有“剁手一时爽，维权不敢想”的感慨。因此在这个流量为王的时代，我们享受网络带来的便捷的同时，也应当更加谨慎，努力培养自己健康的消费观和良好的维权意识，注重交易安全，及时保存证据，大胆举报违法违规行为，共同净化网络购物环境，不断提升健康、舒适的网络购物体验。

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作者 | 叶勇

编辑 | 高晓芳吴雅赟