随着房地产市场的不断整合及国家有关企业市场退出机制的不断完善，近几年来有关房地产开发企业的破产案件数量大幅增加。在法院进行破产案件审理过程中，有关债权的认定和清偿顺位一直是各方关注的重点，也直接影响到债权人的利益。在破产案件特别是涉及房地产开发企业的破产案件中，存在较多“以房抵债”的情形，有关“以房抵债”行为的法律性质及效力的认定在理论和实务界也均有不同的观点，同时由于经认定的消费者购房人在破产程序中享有“超级优先权”，也在司法实践中引发争论。本文拟通过梳理破产程序中对“以房抵债”债权的认定规则来探寻一下关于“以房抵债的债权”的规制思路，供大家批评指正。
以房抵债”并非一个法律上的概念，有人将其纳入“以物抵债”或“代物清偿”的范畴， “以物抵债”以及“代物清偿”制度在我国法律中也并无明文规定。“代物清偿”制度源自于大陆法系的古老民法制度，有人认为“代物清偿”是“债的更改、买卖合同和履行的混合体”，在最高院的司法文书中我们也时常能见到“代物清偿”或“以物抵债”的相关表述。根据《最高人民法院民事审判庭民二庭法官会议纪要》（以下称“法官会议纪要”）的观点，其并不认为“代物清偿”等同于“以物抵债”，认为代物清偿制度包含了“以物抵债协议”与“履行行为两部分”。有关“以房抵债”、“以物抵债”和“代物清偿”的区分本文不做讨论，基于房产的特殊属性，将“以房抵债”理解为“以物抵债”方式的一种，笔者认为也未尝不可。
与《合同法》第286条、《物权法》第195条规定的建设工程折价清偿或以担保物折价清偿不同，本文所阐述的“以房抵债”主要是指债务人签署协议欲以其名下的房产替代给付以清偿原有债务。由于房产特别是商品房有其特殊属性，故在债权人与债务人签署以房抵债协议时，涉及到原有的债权债务关系是否消灭以及可能产生的房屋买卖关系如何处理的问题，需要结合原来的债务期限是否届满以及以物抵债协议的具体约定进行判定。
在原有债务尚未到期时，债务人即与债权人签署以物抵债协议，此种情况下的债权并未经生效法律文书进行确认，同时通常情况下抵债协议也并未实际履行，且协议存在违反《物权法》第186条关于禁止流押、流质的规定而无效。此种情形下的以物抵债协议多被认定为是为原债务提供的担保。
在原有债务清偿期限届满后，债务人与债权人达成以房抵债协议的，实际上双方是重新达成了一个债务清偿协议，此种情形下双方可以协商债权金额以及抵债价值，但是应当以房屋所有权转移为债权履行完毕的标准，在债务人并未按照抵债协议的约定完成房产产权变更登记的情况下，债权人是否可以选择要求债务人继续按照原债权债务协议履行还款义务，或是要求债务人按照新签署的抵债协议及购房合同履行房屋买卖合同法律义务，目前也存在争议，在这种情况下相当于原来的债权债务协议和新的以物抵债协议同时并行有效。
破产程序中，管理人的主要职责是清查债务人资产并最大程度的维护债权人整体利益，保障债权人能够公平受偿。债务人自行与债权人达成的以房抵债协议是否有效或存在被撤销的情形，或者是否属于破产法规定的管理人有权解除的情形，关系到以房抵债协议中用于抵扣购房款的债权的性质的认定，一旦以房抵债的债权被认定为优先债权，可能导致债务人的财产价值发生变化，同时也可能损害其他债权人的利益。
根据《消费者权益保护法》（以下称“消法”）第二条规定可知，消法对于消费者的范围限定于“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”，关于购房消费者的概念界定并无法律明文规定，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》中对消费者也并未明确定义，关于购房消费者的界定只是在某些地方司法性文件中偶有提及，如广东省高级人民法院在《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二十三点提到“对于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》规定的消费者，应当按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下称“执行异议和复议规定”）第二十九条第二项的规定认定，即所购商品房系用于居住且名下无其他居住房屋的购房人。”
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。该文件明确了消费者购房人享有比工程价款优先受偿权更加优先的的优先权，现多被称为“超级优先权“。
若破产案件的债权认定中被认定为消费者购房人，可能存在两种处理方式：第一种为购房人可以要求债务人继续履行合同并完成交房，但消费者购房人应当按照购房合同约定及时将购房合同支付完毕；另一种是消费者如购房人选择解除购房合同，合同解除后房产则属于债务人（或称之为“破产财产”），但消费者购房人已支付的购房款项应当予以退还（在现有的破产案件实际操作中大部分是作为共益债务进行处理）。
1、司法解释与各地高院的认定规则
执行异议和复议规定第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”尽管该条文仅仅是针对执行阶段且仅用于以提起异议的方式排除标的物的执行，但在破产案件的审理中，各地区法院俨然已将其作为消费者购房人认定的重要参考标准。
在已公开的各地高院有关消费者购房人的认定规则中，笔者仅在《江苏省高级人民法院破产案件审理指南（修订版-2017年11月）》中找到相关表述：“消费性买受人债权具有优先性，优先于建设工程价款优先权。审判实践中，应当从严把握优先清偿的债权范围，准确区分消费者与非消费者，依法审慎划定消费者标准，合理确定优先权效力范围，实现消费性买受人与其他债权人利益的妥善平衡。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》赋予特定情形下商品房买受人物权期待权，可以排除司法执行，在确定消费性买受人标准中可资参照”。
2、执行异议和复议规定中有关“支付比例”和“购房数量和类型”的疑问
根据笔者进行的案例检索和重整计划方案检索发现，各地法院在处理“消费者购房人”认定时，即便参照执行异议和复议规定，在具体的认定条件上仍存在差异：
➤在支付比例上：a.部分房地产开发企业在其已获通过的破产重整计划方案中将支付了部分定金或未达到50%购房款比例的购房人也视为消费者购房人，并允许消费者购房人选择继续履行合同或者解除合同；b.部分法院认定在债权人已与债务人达成以物抵债合意并签署以房抵债相关协议的情况下，视为债权人已支付了相应的购房款；
➤在购房数量和类型上：a. 关于“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，不同的法院对于购房的数量与区域限制有不同的认定，有的认为应当限定为地级市范围内，有的限定在区县级范围内，有的限定在某个开发楼盘，同时同一个自然人在同一个地区/楼盘购有多套房产的，仅将其中一套房产作为优先债权予以保护；b.关于购房类型的问题，一般都是认为只能将购买住宅的购房人视为消费者购房人，但也存在将购买商铺的买受人视为消费者购房人的案例（宣城中院-<2016>皖18民初71号民事判决书）。
根据现有的理论和司法实践主流观点，尽管购房人对于债务人（房地产开发企业）而言享有的仅仅是债权（物权期待权实质上也仅是基于债权产生），但基于购买商品房是购房人居住权和生存权利的直接体现，因此破产案件审判中应当优先加以保护。
按照执行异议和复议规定，已向房地产开发企业支付了大部分购房款的买受人利益应当受到优先保护，但现实中在以房抵债的情形下，用债权抵消购房款的债权人能否被认定为消费者购房人，仍是一个极具争议的问题，笔者以“债权确认纠纷、以房抵债、执行异议”等为关键词检索了大量案例，没有文书直接记载关于以房抵债的债权人可视为消费者购房人的表述，但从以下部分高院的裁判文书摘要中可间接看出法院并不认可将以房抵债的债权人直接认定为消费者购房人：
➤案例1：浙江省高院在“浙商金汇信托股份有限公司、浙江三联集团有限公司普通破产债权确认纠纷再审审查与审判监督民事裁定书——（2018）浙民申3357号”中认为：“本案再审审查争议焦点为胡美丽是否属于正常的商品房消费者。本案商品房买卖合同是胡美丽直接与三联公司所签，购房收款收据亦由三联公司直接开具给胡美丽，而胡美丽与三联公司之间事先并不存在债权债务，胡美丽已向陈希亮支付了全部购房对价，对胡美丽来说，其取得案涉房屋并不是通过以物抵债实现，而系直接与三联公司签订商品房买卖合同取得，故金汇公司相关主张不能成立。”
➤案例2：湖北省高院在“湖北鹏程规划建筑设计有限公司、咸宁宏昌置业有限公司普通破产债权确认纠纷二审民事判决书——（2018）鄂民终640号”中认为：“案涉房屋尚未变更登记至鹏程公司名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于宏昌公司。由于鹏程公司依据上述合同享有请求交付15套房屋的债权不属于消费类购房债权，此类债权对于其他普通债权不具有优先性，在破产重整程序中鹏程公司不能对案涉15套房屋优先受偿，现鹏程公司请求确认其享有案涉合同的购房债权实质上是确认其购房债权相比其他普通债权具有优先性，该项诉请没有法律依据，本院不予支持。”
➤案例3：安徽省高院在“吴应元、安庆国顺山城房地产开发有限责任公司破产债权确认纠纷二审民事判决书——（2018）皖民终99号”中认为：“破产程序是债务人企业资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力时，依法清偿债务的法律制度，该制度核心价值即为公平偿债。案涉14份《商品房买卖合同》系国顺山城公司为履行与吴应元之间以房抵债合意而签订，国顺山城公司亦向吴应元出具相应收款收据。在该14份合同签订后，国顺山城公司即具有依照合同约定履行向吴应元交付房屋并办理房屋产权登记等合同义务，但该给付义务仍然属于债权请求权范畴。基于债权平等性，吴应元享有案涉14份《商品房买卖合同》项下的债权不具有优先于其他普通债权的法律属性。”
➤案例4：山东省高院在“陈淑娜、威海广信房地产开发有限责任公司破产债权确认纠纷二审民事判决书——（2018）鲁民终1582号”中认为：“关于本案陈淑娜与广信公司之间的法律关系性质及效力的问题。本院认为，因广信公司欠陈淑华借款，双方于2015年12月23日签订了顶房协议；又因陈淑华与陈淑娜存在债权债务关系，陈淑华又与陈淑娜签订了《房屋转让协议》，该两份协议均以消灭因借贷关系产生的金钱债务为目的，是当事人之间履行债务的一种方式，性质上均为以物抵债协议。关于收款收据，广信公司已陈述是按照陈淑华的指示所开具，所以陈淑娜主张其与广信公司形成了房产买卖合同关系，没有依据，本院不予支持。”
以房抵债的债权性质界定或者消费者购房人的界定实质上仅是一个破产债权认定的问题，既然是破产债权的认定，笔者认为应当首先遵循《破产法》的立法精神，在不损害全体债权人利益的前提下来保障消费者购房人的利益，这也符合民生以及社会发展大局。对于以“以房抵债”的形式签署的抵债协议或者商品房买卖合同的履行，管理人除参照《破产法》及破产法司法解释的规定外，可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下称“民间借贷司法解释”）进行处理。
笔者对于破产债权的认定中将以房抵债的债权人认定为消费者购房人进行优先保护持消极态度，在债权审查过程中需要充分结合原有债权债务及签署以房抵债协议/购房合同的当事人真实意思表述来予以甄别，同时将以房抵债的债权人视为消费者购房人可能存在如下问题：
一旦将以房抵债的债权人认定为消费者购房人将引发较为严重的“插队现象”
在破产程序中，受偿顺位一般呈现为：破产费用、共益债务＞消费者购房人债权（指合同解除情况下）＞工程款债权＞抵押权优先债权或其他担保优先债权＞其他优先债权（职工债权、税款）＞普通债权。在被认定为消费者购房人债权后，在消费者购房人要求解除购房合同的情况下，其已支付的购房款项通常是纳入共益债务进行处理的；以房抵债的债权人通常为借贷类债权、合同债权或者小额工程债权，如此类债权被认定为“超级优先债权”，将会造成极为严重的“插队现象”，既不符合破产法的公平受偿原则，也会导致整个破产程序陷入混乱。
同时由于消费者购房人的主体仅限于自然人，债权人如为企业或者其他组织本身只能按照受偿顺序依次获得清偿，若以房抵债可以将自身债权转化为优先债权，将会促使该部分债权人极力地通过债权转让等方式纷纷奔向优先债权的行列，也将直接损害其他债权人的利益。
以房抵债或者以物抵债本是经双方当事人合意而达成的协议，因此在进行以房抵债时抵债房源和抵债价格均为协商而成，在抵债过程中（常见于执行案件中）债权人通常会要求债务人将房产以较低价格进行抵债，且抵债金额通常是连本带息一起计算。而即便是工程款优先受偿权的优先债权也是仅限于工程款项本金的，若在以房抵债的情形下本息均被认定为优先债权，也将极大的损害优先债权人利益。
以房抵债协议或者购房合同的签订是否能够认定为债权人已支付了相应的购房款
基于以物抵债协议的性质本身存在争议，故以房抵债协议的签订能否视为债权人已按照新的协议（即购房协议/合同）履行了相应的付款义务也存在不同的意见，如将以房抵债协议签订视为债权人已支付了相应款项，则意味着原债权债务即告消灭，债权人与债务人之间的关系应当按照新的协议（即购房协议/合同）执行，如此将与民间借贷司法解释的规定也存在冲突。
以房抵债的债权人难以否认其系以消灭原有债务为首要目的
“以房抵债”是先有“债”才有“抵”，故债权人很难否认其签署以房抵债协议或者购房合同的目的不是为了消灭原有债务而仅仅是为了满足居住需求。尽管在理论上存在这样的情况：以房抵债的债权人利用债权（本文所指债权均是指已到期债权）抵扣了部分购房款，同时自己也支付了部分购房款（甚至支付的购房款项已超过购房款项总额的50%）。笔者认为这种情形下即便按照执行异议和复议规定能够被认定为消费者购房人债权，且消费者购房人坚持要求继续履行合同的情况下，消费者购房人以债权抵扣的该部分款项也仅能认定为普通债权，剩余的购房款项购房人仍应当按照购房合同予以支付。
综上，笔者期望最高院能够出一些指导性案例或者明确性的司法意见，以规范破产程序中对“以房抵债”行为和债权清偿顺位的认定。本文仅为笔者结合部分司法案例和相关破产重整计划的一些思考和拙见，恳望大家批评与指正。
❖
作者 | 叶勇
编辑 | 高晓芳 吴雅赟
该文章系法律原力团队原创，如需转载请注明作者及出处。
更多资讯，请扫码关注
法律原力是以北京大成律师事务所张笑声、展庐平律师为核心的法律服务团队，长期致力于为客户提供优质高效的法律服务。业务范围囊括银行与金融、公司并购与重组、破产重整、房地产与建设工程、不良资产处置、争议解决、合规与风险控制、财富管理等领域。
