司法实践中，特别是在民事执行案件中进行财产处置时，经常会出现第三人提起执行异议或者执行异议之诉从而导致执行程序中止或者受到阻碍的情形，在财产处置过程中第三人提起执行异议不仅可能影响到抵押权的实现，而且一旦租赁权的问题没有得到很好的解决，将直接影响抵押权实现后抵押物买受人的权利实现。笔者就代理了一起基于“租赁占有”妨碍所有权实现而被迫提起的物权保护系列案件，笔者将结合代理的该系列案件来探讨一下财产处置时抵押权与租赁权的冲突以及对买受人的影响问题。
问题的提出与背景
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背景
某工贸公司向某银行借款，并就其名下的某处厂房向某银行设定了抵押，并于2012年办理了抵押登记，后因该工贸公司无力偿还借款，银行向法院起诉并依据生效判决申请强制执行，申请对该抵押厂房进行处置并行使优先受偿权，该厂房自2013年至2016年共经历多次拍卖，在法院进行最后一次拍卖处置前案外人（以下称执行异议申请人）向法院提起执行异议，法院在拍卖公告中对可能存在的租赁情况进行了披露，最终法院按现状进行拍卖，买受人某实业公司通过竞拍拍得该厂房，后办理了相应厂房的不动产权证书，但现场厂房实际占用人声称其系合法承租人，拒不腾退，买受人某实业公司只得通过提起物权保护诉讼的方式请求排除妨碍，该系列案件经历二审现已进入执行阶段。
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问题的提出
在上述案件中，抵押物进入执行处置阶段时，会出现案外人以“租赁”名义提起的异议，但执行法院会根据抵押物的相关情况进行综合判定，最终决定抵押物的处置，但是在抵押物处置阶段如没有将抵押权与租赁权的冲突问题予以解决，将直接影响买受人权利的完整实现，笔者承办的案件即是因法院处理抵押权和租赁权问题时留下的“后遗症”。
抵押权和租赁权的界定及设定标准
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抵押权和租赁权的本质
1.抵押权
抵押权是担保物权，抵押权存在的主要目的是为确保债权的实现和得以清偿，抵押权并不以取得标的物为内容要件且无需实现对标的物的占有，而主要是取得标的物的交换价值，同时抵押权的载体即标的物具有可替代性。
2.租赁权
租赁权本质上是一种基于合同取得的债权，租赁权是通过对标的物的占有和使用来实现的，是获取标的物的使用价值。
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抵押权和租赁权的设立标准
1.抵押权的设立标准
根据《物权法》的规定，我国有关抵押权设立（主要是不动产抵押）的标准采用的是登记生效主义，未经登记不发生法律效力。
2.租赁权的设立标准
尽管我国《城市房地产管理法》第五十三条规定：房屋租赁合同应当向房产管理部门登记备案。住房和城乡建设部《商品房屋租赁管理办法》第十四条：房屋租赁合同订立后三十日内，房屋租赁当事人应当到租赁房屋所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门办理房屋租赁登记备案。但无论是理论界还是司法实践中，均认为该条款仅系管理性规定，未进行租赁合同的备案登记实际并不影响租赁合同的效力。
但是有关租赁合同是诺成性合同还是实践性合同，实践中仍存在一些争议和疑问：大部分人都认为租赁合同是诺成性合同，我们常见的实践性合同主要是借款合同和保管合同，租赁合同不存在附条件或者附期限的情况下应当是成立即生效，租赁权随之设立，并不以交付租赁标的物为生效要件；还有一部分人认为租赁合同应当属于实践性合同，只有出租人向承租人交付了租赁标的物之后租赁权方能成立，并且在现实生活中就存在抵押合同签署在前，租赁合同随即签署，之后才进行抵押权登记的情形，如将租赁合同认定为诺成性合同将不利于保护抵押权人的利益。
笔者赞同认定租赁合同是诺成性合同的观点，对租赁物进行占有或将租赁合同进行备案登记笔者认为其只是增加了租赁权公示效力，并作为租赁合同真实性审查的参考标准，并不影响租赁权的设立。我国相关法律和司法解释并未明确规定租赁权的设立的条件和时间节点——《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“最高院复议规定”）第三十一条：承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“租赁纠纷解释”）第六条：出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：（一）已经合法占有租赁房屋的；（二）已经办理登记备案手续的；（三）合同成立在先的。
抵押权和租赁权的冲突与处置
于同一标的物上，抵押权和租赁权本身可以共存，但由于抵押权系以通过标的物的交换价值获得债务的清偿，若租赁期限长于抵押期限时，抵押权就会与租赁权产生冲突。“两高”曾陆续出台相应的司法解释，但由于系基于不同的侧重点，在抵押权及租赁权的冲突解决规则上也出现了一些变化，并且也没有一个抵押权与租赁权以及抵押权实现后买受人与租赁权人关系的统一性处置规则。
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目前的法律、司法解释规定及解决机制
1.法律规定
➤《合同法》第二百二十九条：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
➤《物权法》第一百九十条：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
2.司法解释
◆《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（2000年12月13日生效）（以下简称“担保法解释”）
第六十五条：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
第六十六条：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。
抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担。
◆《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（2005年1月1日生效）（以下简称“拍卖变卖规定”）
第三十一条：拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。
拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。
◆《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年09月01日生效）（以下简称“租赁纠纷解释”）
第二十条：租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：
（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；
（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。
◆《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2015年05月05日生效）（以下简称“异议复议规定”）
第三十一条第二款：承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。
3.地方性司法政策及指引
● 上海市高级人民法院《关于审理房地产买卖与抵押、租赁交叉纠纷若干问题的意见》（2008年04月11日生效）（以下简称“上海高院2008年意见”）
四、 不动产上设定抵押权与租赁权的实现顺序
根据《物权法》第190条的规定,订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。因此,抵押权与租赁权的实现取决于两者设立的先后顺序。审判实践中，可区分以下情况进行处理：
1．不动产抵押权自登记时生效，登记的抵押权可对抗其后发生的租赁关系。
2．不动产抵押权登记前,不动产租赁合同已经登记备案的,租赁关系不受抵押权的影响。
3．不动产抵押权登记前,不动产租赁合同虽未登记备案,但租赁关系实际存在的,如承租人已经实际占有使用该不动产的,租赁关系不受抵押权的影响。
● 上海市高级人民法院民一庭《关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答》（2010年03月22日生效）（以下简称“上海高院2010年解答”）
32．抵押的房屋能否进行租赁?租赁合同是否有效?
抵押权与出租权是房屋所有权人的权利，房屋所有权人将已抵押房屋出租的，租赁合同有效，但租赁权不能对抗抵押权。从《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十六条规定已有明确规定可见，后成立的承租权对先设立的抵押权无对抗力，抵押权人实现权利时可以不考虑租赁事实的存在，租赁关系对于受让人无约束力。同时应当注意，出租人与承租人之间的租赁合同有效，由于抵押权人行使抵押权致使承租人不能行使承租权的，承租人可以据此主张违约请求权。双方当事人有约定的除外。
● 浙江省高级人民法院《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》（2014年09月11日生效）（以下简称“浙江高院2014年解答”）
六、 人民法院执行已设定抵押的房屋时，在抵押权设立后承租房屋的案外人以被执行人出租房屋时未告知抵押情况等为由，主张实现抵押权不得影响其租赁权，如何处理？
答：抵押登记具有公示公信效力。此外，房屋出租人负有向承租人告知房屋抵押情况的义务。基于《中华人民共和国物权法》第一百九十条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条有明确规定。故在题述情况下，人民法院应当按照最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条的规定，将案涉房屋上的租赁权涤除后再依法拍卖。
● 江苏省高级人民法院执行局《关于执行不动产时承租人主张租赁权的若干问题解答》（2015年11月24日生效）（以下简称“江苏高院2015年解答”）
一、 被执行人与承租人在申请执行人设立抵押权、法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并由承租人占有使用该不动产的，法院如何处置？
承租人在申请人对该不动产设立抵押权、法院查封之前已签订了书面租赁合同并占有使用该不动产的，承租人取得了该不动产的租赁权，法院在租赁期内带租拍卖。
被执行人与承租人虽在抵押权设立、法院查封之前订立租赁合同并交付使用该不动产，但申请执行人有证据证明，被执行人与承租人之间恶意串通，以明显不合理的低价租赁，或伪造交付租金证据的，适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条第2款规定处理。
二、 承租人在申请执行人设立抵押权、法院查封之后占有使用该不动产的，执行法院如何处置？
这种情形下，无论被执行人与承租人订立的租赁合同在申请执行人设立抵押权、法院查封之前或之后，只要承租人在申请执行人设立抵押权、法院查封之后占有使用该不动产的，法院根据申请执行人的申请或依职权裁定除去租赁关系后拍卖该不动产。
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抵押权与租赁权冲突处置规则区分
笔者已对上述抵押权与租赁权设定的标准进行梳理和列明，我们认为可根据抵押权及租赁权设立时间，分为先租后抵和先抵后租两种情形对处置规则进行区分。
1.租赁在前、抵押在后
根据《物权法》第一百九十条、《担保法解释》第六十五条规定，抵押人将已出租的标的物进行抵押的，抵押权人应当自行承担标的物存在租赁的后果，同时抵押权实现后，标的物的受让人应当继续承接原抵押人的租赁合同义务，应当继续履行租赁合同，对此理论界和实务界基本都不持异议。
遵循该处置规则的前提是租赁权依法设立于抵押权之前。近年来通过伪造合同或者提供虚假支付租金等方式阻碍执行或者为执行处置设置障碍的情况屡见不鲜，故各地法院均在加大对处置标的物上存在租赁合同的审查力度。结合上述所列上海、浙江、江苏等地法院出具的指导意见可知，有关租赁合同的审查着重于租赁合同的签订时间、是否完成对标的物的占用和使用，以及辨别租赁合同的真实性这几个方面。
2.抵押在前、租赁在后
关于该种情形下的冲突处置，主要是依据《担保法解释》第六十六条第2款、《拍卖变卖规定》第三十一条第2款、《租赁纠纷解释》第二十条、《异议复议规定》第三十一条第2款。从前述司法解释的具体条文来看，《担保法解释》第六十六条第2款与《租赁纠纷解释》第二十条的立场是一致的，都强调在先押后租的情形下应当对“买卖不破租赁”规则予以破产，以便于更顺利的实现抵押权，同时保障买受人的权利。然而在《担保法解释》与《租赁纠纷解释》中间出台的《拍卖变卖规定》的第三十一条第2款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”《拍卖变卖规定》该条规定的内容似乎又倾向于根据租赁权对抵押权实现的影响程度进行判定是否涤除来达到抵押权人与债务人之间的利益平衡。
尽管有人试图从法律位阶及适用场景来解释以上几个司法解释的处置规则上的差异，但司法实践中仍然对抵押权实现后未经涤除的租赁权是否能够对买受人发生效力存在分歧：
根据我们检索到江苏省高院《庄武欣、南京惠丰塑业有限公司与江苏舜天鸿泰科技实业有限责任公司物权保护纠纷申诉、申请民事裁定书》（2016苏民申5547号）等裁判文书可知，法院在说理部分依据《担保法解释》第六十六条以及《租赁纠纷解释》第二十规定认定已登记的抵押财产出租的不适用买卖不破租赁规则，抵押权优先于租赁权，抵押权实现后，租赁合同不具有约束力。该2016苏民申5547号裁判文书载明了江苏省高院对于拍卖公告对于买受人约束力的观点，江苏高院认为：“法院在拍卖公告中对包括租赁期等在内的拍卖标的物客观情况进行了说明，但并不能据此认定法院执行部门认可庄欣武欣享有该案涉房地产的租赁使用权，亦不能据此认定买受人同意接受案涉租赁协议的约束。”
广州中院在《广州市二商老干部活动中心与苏炬辉房屋财产权纠纷》（案号：2016穗中法民五终字第1493号）案件判决中认为：“担保物权重在支配拍卖财产的交换价值，因此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条第一款是为了保护抵押权人的利益而设定的，也就是说，拍卖时租赁权是否继续存在于该拍卖财产上，只会影响拍卖的成交价格，进而影响到抵押权的实现，显然与拍卖的竞买人无关。故苏炬辉援引上述司法解释认为广州市二商老干部活动中心与原产权人民生建设公司的租赁合同实际成立于讼争房屋设定抵押后，且未经抵押权人同意，对其没有约束力，理据不足。”该判例被认为是明显偏离了《担保法解释》第六十六条以及《租赁纠纷解释》第二十条的立法精神，该种裁判思路和观点未被广泛延用，但经检索发现在广州中院做出的（2013）穗中法审监民再字第265号《李东与广州市东胜物业管理有限公司租赁合同纠纷》民事判决书案件以及（2014）穗中法审监民再字第152号案件等案件中仍持这种观点，并都做出了不支持买受人诉请要求承租人搬离或者向其交付的判决。
笔者认为：根据法律规定抵押登记同样具备公示效力，同时抵押人在对已抵押财产进行出租时，应当对承租人尽到善意的告知义务；若在先押后租的情形下，仍赋予承租人对抗买受人的权利，实际上是对“买卖不破租赁”规则的扩大性适用，也无限制地突破了合同相对性。如此，容易误导性地引发债务人在抵押后设置多重租赁关系，将实质性地影响抵押权的实现（包括抵押物处置的变现价值），极易导致债权人与债务人、承租人与买受人之间的利益失衡，不符合公平原则。
在笔者承办的本文所提及的物权保护纠纷案件中，被告也基于《拍卖变卖规定》第31条第2款提出了抗辩，被告认为既然法院已经在拍卖公告中提示标的物上存在租赁情况，则买受人在应当知晓标的物上存在租赁的情况下仍参与竞买，则标的物上存在的租赁关系应当由买受人继续承受，应当适用买卖不破租赁规则。最终法院也系依据上述《担保法解释》第六十六条以及《租赁纠纷解释》第二十条规定做出了认定，并没有采纳被告的抗辩意见。
叁
拍卖处置时未将租赁予以涤除的法律后果
根据《拍卖变卖规定》第31条第2款的规定，拍卖财产上原有的租赁权不因拍卖而消灭，而是继续存在于拍卖财产上，只有该租赁权对在先的担保物权的实现有影响的，人民法院才应当将其除去后再进行拍卖。但实践中很多执行法院考虑到执行难的大环境，为尽快推动进行财产处置，直接带租拍卖，使得已经拍卖处置的财产因未进行租赁的涤除引发了承租人与买受人之间的直接利益冲突，买受人即便依据法院的拍卖裁定取得了拍卖财产的所有权，但因法院未进行现场交付以及买受人遇到承租人的阻挠，无法直接占有和使用拍卖财产，笔者代理的该系列案件即由此产生。
在实践中，标的物抵押登记完成后仍然会出现因各种原因而签署的租赁合同，笔者接触到的最多的就是签订租赁合同后出租人以租金收益抵消其尚欠款项的情形（借款、工程款、设备款等），有关该类租赁合同的真实性和法律性质我们不在本文予以讨论，但是笔者认为除非买受人同意租赁权继续保留，否则如不在财产处置时将租赁关系予以涤除（无论其是否影响抵押权的实现，但实际上最高院对《拍卖变卖规定》第31条中的对“对在先担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响”并未进行明确的界定），将会给买受人造成无尽的负担，即便买受人通过司法途径寻求排除妨碍，但若在租赁期间发生多重转租等情形下，诉讼甚至执行将遥遥无期，也将极大地浪费司法资源。
结语
抵押权与租赁权发生冲突时，特别是在先押后租的情形下，按照《担保法解释》第六十六条以及《租赁纠纷解释》第二十条规定对“买卖不破租赁”规则予以破除仍是司法实践中的主流操作模式，但在标的物处置时法院执行部门也仍会适用《拍卖变卖规定》第31条，以推动“执行难”的逐步破解。很多法院在针对住宅、单个商铺类不动产进行处置时已基本采用清空处置的操作方式，但涉及厂房及大型商业的处置时，因涉及较多的利益主体，彻底清空后处置仍存在较大的难度。
笔者认为法院在通过拍卖方式处置资产时候，应当秉持公平原则，既要快速处置、资产维护债权人利益，同时保护合法正当的承租人利益；也需要充分考量买受人的利益保护和后期可能引发的争议纠纷等因素（不能借一纸拍卖公告即认为所有风险已转嫁至买受人、否则可能引发无休止的物权保护、执行异议、执行异议之诉等纠纷，导致司法资源的极大浪费）。故建议对于先押后租情形下的资产处置，在抵押权实现之前的承租人利益应当充分予以保护，但在进行资产处置时应当尽可能的将租赁关系予以涤除或者给予承租人一定腾退期限，尽可能地避免引发后续争议，同时做到各方利益的平衡。
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作者 | 叶勇
编辑 | 高晓芳 吴雅赟
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