【原力法评】建设工程施工合同纠纷疑难问题研究——“司法解释二”解读

司法实践中影响建设工程施工合同效力的四个方面：1、资质（没有资质、超越资质、借用资质）；2、招标（必须招标而未招标、中标无效包括低于成本价中标《八民会纪要》 ）；3、转包及违法分包；4、四证（建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证）。

根据2015年3月实施的《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业资质主要考量企业的资产、主要人员、已完成工程业绩和技术装备等条件。而建筑业企业资质则分为：施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。《司法解释一》第五条规定：资质补正理由：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人主张按照无效合同处理，不予支持。

我国《招标投标法》第三条规定：中国境内建设项目包括项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关重要设备、材料采购必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

《司法解释二》第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，应认定变更中标合同工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

招标中标牵扯到大量的黑白合同问题，目前关于黑白合同的认定，司法实践中关注的重点在于:明确合同实质性内容。实质性内容的范围主要包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。判断“实质性内容”的考虑因素：一是是否影响其他投保人中标；二是是否对招标人和中标人的权利义务产生较大影响。

在《司法解释一》第21条确立的结算原则是：以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

《招标投标法》第46条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《招标投标法实施条例》第57条：招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

《司法解释二》第二条  当事人以发包人未取得建设工程规划证等规划审批手续为由，请求认定建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

该条款强调了合同效力补正的时间节点为起诉前，并且属于能够办理而未办理的情况。同时，并非所有的建设工程都必需四证俱全。《城乡规划法》第40规定：只有在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位才需要办理建设工程规划许可证，城市、镇规划区外的工程建设，其规划审批手续并非一定是办理特定的建设工程规划许可证。而大多数情况下，施工许可证对于建设工程施工合同的效力并无影响。

挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。《司法解释二》第十条　存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

《司法解释二》第四条  缺乏资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。在工程施工实践中，建筑施工企业出借资质造成的损失主要包括建设工程质量不合格、工期延误等损失。只要损失是由出借资质造成的，发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。

《合同法》第286条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

首先，对于优先受偿权是否以建设工程施工合同有效为前提，司法实务中主要存在两种观点。

观点一：应以建设工程施工合同有效为前提。如广东高院2017年8月“解答”第13条：建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格的，发包人仅以施工合同无效为由主张承包人无权主张工程价款优先受偿权的，不予支持。

观点二：无效合同承包方亦有优先受偿权。如江苏高院2018年6月“解答”第15条：建设工程价款优先受偿权不受建设工程施工合同效力的影响。建设工程施工合同无效，承包人仍然享有建设工程价款优先受偿权。

优先受偿权的行使主体主要有1、承包人；2.发包人直接发包的专业工程承包人； 3.装饰装修合同承包人。《司法解释二》第十七条  与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同第286条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第十八条  装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但该装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

而《司法解释二》则明确了土地使用权不属于优先受偿权的客体。第二十八条 承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，人民法院不予支持。

建设工程价款优先受偿权范围参照住建部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》（建标【2013】44号）第一条第一款：建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。2016年2月19日住建部办公厅《关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作的通知》规定：工程造价可按以下公式计算：工程造价=税前工程造价乘以（1+11%），税前工程造价为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和规费之和。

但是在工程价款利息是否具有优先受偿权的问题上，各地处理还有很大差异。广东高院2017年8月“解答”第15条：利息属于工程价款的法定孳息，承包人主张利息属于工程价款优先受偿权范围的，应予支持。而江苏高院2018年6月“解答”第17条：承包人主张将工程款利息纳入建设工程价款优先受偿权范围的，不予支持。

在司法实践中，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的情况时有出现。各地法院在承包人能否放弃优先受偿权的问题上均有着不同的处理。江苏高院2018年6月“解答”第19条：法律并未禁止承包人放弃建设工程价款优先受偿权。承包人自愿放弃建设工程价款优先受偿权的，只涉及承包人自身利益的，该放弃行为有效。但该放弃行为损害实际施工人等第三人利益的，对该第三人不产生效力；广东高院则规定：承包人与发包人约定不行使优先受偿权后，又请求行使优先受偿权的，人民法院不予支持。发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，不予支持。  

《司法解释二》第二十三条  发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

“损害建筑工人利益”的判断标准：以承包人的资产负债状况为依据，如果因约定导致其工程价款债权不能实现，进而造成资产负债状况严重恶化，以至于不能支付建筑工人工资，即属于“损害建筑工人利益”。

随着建设工程施工合同司法解释（二）的颁布，建设工程施工纠纷领域的裁判规则日臻完善。该司法解释从起草、征求意见到颁布，历经数年几经修改，回应了近年来建设工程施工领域频发且争议较大的大部分重大疑难问题。对于律师而言，需要对于其中规定认真研读。而对于其未能解答的部分重大疑难问题，则需要关注各级法院的审判指导意见和裁判案例，将不同观点所体现的裁判理念结合个案具体情形加以运用。

作者 | 吴芮

编辑 | 高晓芳 吴雅赟

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