随着全国房地产业的深入发展，法律制度完善，人们法律意识提高，无论是购房者还是开发商，越来越重视对有关风险的防范。这也对房地产企业的生存与发展提出了更高的要求，房地产开发作为一项系统工程，在开发和交易过程中，涉及相关的法律法规之多是其他行业无法比拟的。本文拟就商品房在营销过程中可能产生的法律问题结合司法审判案例，进行简要分析。
房地产企业在进行房地产开发过程中，需要做大量的广告宣传，在进行广告宣传时应注意防范以下风险：侵权风险；虚假广告宣传；营销人员的承诺或广告宣传被认定为要约风险。
《广告法》第25条规定，广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。著作权法第47条规定，未经著作权人许可，发表其作品的；使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。因此，在广告宣传过程中，如涉及到有关素材的选用应注意防范该风险，应取得著作权人同意或自行拍摄、撰写、制作取得相关素材。
《广告法》第4条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗，误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。第9条规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。《房地产广告发布暂行规定》房地产广告不得有悖于社会良好风尚，不得利用其他项目形象，环境作为本项目效果，不得出现融资或者变相融资内容，不得含有升值或者投资回报的承诺，不得含有为入住者办理户口，就业、升学等事项。例如成都某楼盘发布广告称“距天府广场仅20分钟车程”，被某女士投诉。何女士投诉称：该20分钟车程以是汽车时速60公里每小时匀速行驶下的理想状态，且中途还不能停车，实际开车，可能半小时也到不了天府广场。因此，在某女士投诉后，工商部门勒令开发商停止发布上述广告用语。
《广告法》26条规定：房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺；（二）以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；（三）违反国家有关价格管理的规定；（四）对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。
销售人员的口头承诺可能成为合同的一部分。从严格意义上讲，口头承诺也是合同的一种形式，对双方均有约束力，实践中，通常出现空口无凭，承诺方反悔时，另一方很难举证。
如买受人留有销售人员的录音且有其它证据相佐证时，情况就对买受方有利了。若承诺不能兑现，开发商则可能承担违约责任的风险。因此，建议销售人员在售楼中不能信口开河，说话应严谨、慎重，应对销售人员进行合同解析及法律方面的培训，以避免销售风险。
另一方面，如果开发商的广告宣传具体、明确，对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
因此，开发商在营销过程中，应特别注意广告宣传的内容以及有关营销人员在销售过程中对客户所作的解释或说明，不应具体明确，否则可能存在被认定为是合同内容的一部分，在出现纠纷时，对开发商造成不利影响。在河南瑞昌置业有限公司与杨伟莉商品房买卖合同纠纷【（2018）豫01民终11405号】中法院认为上诉人在销售案涉商铺过程中，把大商集团入驻和昌都汇广场作为其宣传的主要内容，其广告用语中频繁出现“携手大商百货赚动百万人潮”、“携手大商百货共赢财富先机”、“大商入驻在即”、“大商来了，财富来了”等词句，根据上诉人宣传资料，其确实存在把大商集团入驻作为和昌都汇广场商铺的卖点的行为，也必然对潜在商铺购买者的决定投资行为、商铺的价格确定产生一定影响；上诉人虽在广告手册最后一行对潜在的商铺购买者作出了风险提示，但是其提示的内容与宣传内容相比，并不足以引起他人注意，且其在与实际的商铺购买者签订商品房买卖合同中，并未对其宣传广告不作为商品房买卖合同的一部分作出明确约定；故可以认定上诉人宣传广告中的大商集团入驻和昌都汇广场的内容明确具体，可使买受人产生一定的依赖而与上诉人签订合同，上诉人作为和昌都汇广场的开发建设者，应对其商品房销售宣传广告中的明确具体的允诺承担相应的法律后果；故一审判决认定上诉人关于大商集团入驻和昌都汇广场的宣传广告应视为要约，并无不当。
1、广告表现要符合社会良好风尚；
2、项目位置需用实际距离表示，非所需时间；
3、使用效果图或模型图时要作注明；
4、不得含有广告主能够为入住者办理户口、升学、就业等事项的承诺；
5、提前宣传周边交通、商业、文化教育设施及其他市政条件，须做注明并出示相关政府规划文件；
6、广告涉及房屋价格、面积，须注明价格有效期、面积是建筑面积还是使用面积；
7、广告内容不含（变相）融资，升值或投资回报相关承诺；
8、预售、现售房地产广告中，必须载明：①开发企业名称；②中介服务机构代理销售的，需载明该机构名称；③预售或者销售许可证书号。
《商品房预售管理办法》第6条，未取得预售许可证，不得进行商品房销售。《商品房销售管理办法》第22条，不符合销售条件的，不得销售商品房，不得向买受人收取任何预定款性质的费用。因此，开发商在与客户签订有关定购单或认购书等时，应取得预售许可证。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得预售许可证明的，可以认定有效。同时，因房地产受地方政府政策调控影响，如未取得预售许可证，即与买受人签署购房合同，收受购房款的，还有可能面临行政处罚。但在实践中，开发商在未取得预售许可证时，需通过与客户签署定购单等形式进行蓄客。为了避免因未取得预售许可证而产生的行政处罚风险，建议在未取得预售许可证前，可通过第三方代理机构与客户签署相应的定购协议，相关的款项通过第三方公司收取。
在取得预售许可证后，开发商与买受人签署的有关定购，认购等协议在司法实践中也产生了不同的理解。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。通常情况下，定购单或认购书会被认为是预约合同，但如果上述订购单的内容已经约定了房屋的基本情况，销售方式，商品房的总价及付款方式，违约责任等，可会被认定为是正式的商品房买卖合同。预约与本约的区别在于，预约是对将来发生的事项的预先判断，是在契约的谈判阶段，如违反预约合同，应承担缔约过失责任，而如果是本约，则已经是正式的合同，违约时，应按合同约定承担违约责任。
《合同法》第115条：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。而“订金”并非准确的法律用语，通常也不具有担保的性质，在实践中一般认为“订金”是一种预付款。不作为违约责任承担的方式，而根据合同法第115条及116条规定，“定金”具有担保性质，作为承担违约责任的一种方式，在违约时，可适用“定金”罚则，也即收取定金的一方有权没收定金，而支付定金的一方有权要求对方双倍返还定金。但如果当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，违约金与定金二者不可同时适用。
近年来，为了进一步加强和改善房地产市场调控，遏制房价过快上涨，国家有关部门和地方政府出台了如限购、限贷、保障房等 一系列政策举措，由此，导致一部分潜在的购房人无法购房，无法贷款等。由此，在实践中出现了大量的借名买房，代人买房等。
通常意义上的借名买房是指当事人一方（借名人）经他方（出名人）同意，以他人名义买房并登记，且房屋归属借名人一方的行为。关于借名买房协议的效力，在实践中要根据不同的情况予以认定。一般情况下，因借名人不符合限购、贷款政策而借用他人名义买房贷款的行为，因限购，限贷政策作为国务院有关部委或地方政府为调控房地产市场而出台的相关政策，并不属于法律，法规的强制性规定，因此，根据合同法意思自治的原则，购房合同一般会认定为有效的协议，但因受有关政策的影响，在后续办理权属登记手续时，可能会存在无法办理的情形。但也有观点认为，如果是以囤房、炒房等以营利为目的的行为，损害社会公共利益，购房协议应当认定为无效。同时，如果借名买房是为了逃避债务，转移财产的，债权人可主张借名人与出名人恶意串通，损害其合法权益，确认购房协议无效。
借用他人名义买房应注意与代人买房的区别。代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动，由此产生的法律后果由被代理人承担，而借用他人名义买房，房屋登记在出名人名下，但实际房屋的权利义务归属为借名人。
例如父母为女子买房，我国民法总则规定，8岁以下未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。8岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认。因此，如果在实际签署商品房买卖合同过程中，如果父母为子女买房，建议务必让父母在购房合同上签字确认。
因委托代理机构未告知特定房屋已售出而导致“一房二卖”，开发商应否承担赔偿责任。
在房地产开发企业委托代理机构销售房屋的情况下，房地产开发企业因委托代理机构未告知其特定房屋已经售出而导致一房二卖，属于其选择和监督委托代理人的经营风险，不得转嫁于购房者，房地产开发企业以此为由主张最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的惩罚性赔偿应予免除的请求，人民法院不予支持。
（一）关于交付
根据《合同法》有关规定，商品房买卖合同的出卖人负有向买受人交付房屋并转移所有权的义务，买卖合同的标的物所有权自交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。实践中，对商品房交付问题产生了大量的争议。根据《商品房买卖合同司法解释》第十一条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。对房屋的转移占有，买卖双方产生分歧。出卖人认为只要将房屋的钥匙交付给买受人，即完成交付义务，而买受人则认为，交付不仅仅包括房屋钥匙的移交，还应当包括有关权属登记的变更等。根据上述司法解释规定，房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，在交付使用后，由买受人承担。因此，在确定房屋毁损灭失风险承担时，关键在于如何确定房屋的交付时间。关于交付时间如何界定，司法实践中有三种不同的观点：第一种观点认为，购房者最终的目的是居住，当购房者实际占有房屋时，其目的已实现，因此，开发商将钥匙交付给购房者时，购房者已实际占有房屋，可将此认定为交付的时间。第二种观点认为，应以办理的有权变更，交付房屋所有权证书时为交付时间。第三种观点认为房屋的交付应包括房屋的实物交付和所有权的转移。因此，为了避免出现对交付时间的界定不清，开发商在与购房者签署商品房买卖合同时，应明确约定交付的条件。
《城市房地产开发经营管理条例》《商品房销售管理办法》等规定房地产开发企业应当在商品房交付使用时，向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。住宅质量保证书应当列明工程质量监督单位核验的质量等级、保修范围、保修期和保修单位等内容。房地产开发企业应当按照住宅质量保证书的约定，承担商品房保修责任。保修期内，因房地产开发企业对商品房进行维修，致使房屋原使用功能受到影响，给购买人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。商品房交付使用后，购买人认为主体结构质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，购买人有权退房;给购买人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。通常认为，商品房取得“两书一证”即满足交付的条件，如在商品房买卖合同中对交付的条件有约定的，还应当达到合同中约定的交付条件。在开发商交付的房屋达到上述条件后，买受人不得拒绝接收房屋。除非是经验收房屋主体质量不合格，房屋质量问题严重影响正常居住使用，房屋面积误差比绝对值超过3%等情况，买受人可以请求解除合同。因此，除了上述三种情况以外，买受人不得解除合同或拒绝收房。但因开发商交付的房屋存在瑕疵，买受人有权要求开发商承担维修责任。
①房屋主体结构质量问题。房屋主体结构出现质量问题不能交付，或者在交付使用后，经核验确属主体质量不合同的，买受人可以要求解除合同；
②其他质量问题。除房屋主体结构以外的质量问题开发商均可通过修复等手段进行恢复。其他质量问题如果是明显的瑕疵，例如房屋外墙开裂，渗水等，在房屋交付后可由开发商承担保修责任。在此，特别提示开发商注意合同中关于交付条件的约定以及关于送达的约定。在向买受人发送有关通知时，应根据合同约定的送达地址使用书面的送达方式进行送达，并留存相应的送达凭证。
《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。关于违约责任承担原则，合同中有约定的，根据双方当事人的约定，如无约定，依照法律规定，承担继续履行，采取补救措施或赔偿损失。
商品房买卖合同中，一般存在两种情况，一是作为商品房买受人未按合同约定履行支付购房款的义务；另一种情况则是商品房出卖人未按合同约定交付商品房并办理相应的权属登记证明。因在商品房买卖合同中，各地房管部门均会制定有关商品房买卖合同的范本，因此，商品房买卖合同中，通常不会出现对违约责任没有约定的情形。实践中，普遍的做法是房管部门制定的合同范本中，对有关计算违约金的方式留空，由开发商与业主进行协商确定。那么，如何约定违约金的计算方式，以及在发生违约事项后，如何计算违约金？
实践中，常见的商品房买卖合同约定违约金计算的方式大致有两种，一种是以逾期天数为基础，约定一个固定的比例来计算，另外一种约定具体的违约金数额。对于合同有约定的，适用的一般原则是按合同约定的违约责任，即根据逾期天数，按照合同明确的比例计算违约金数额。合同没有约定比例的，按逾期履行的天数以银行同期贷款利率为标准计算违约金。商品房买卖合同司法解释第17条，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准计算：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付房屋使用的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
虽各地房管部门均会制定商品房买卖合同的范本，但具体到每个开发商，在关于计算违约金时，计算的依据及比例各有不同，因此，产生的主要争议焦点在于主张违约金时，如何认定违约金过高。我国合同法规定了当事人在一定条件下可以主张调整违约金的数额。《商品房买卖合同司法解释》第16条亦规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。在一般情况下，发生违约行为后，商品房买卖合同当事人因纠纷诉至人民法院的，关于违约金的计算问题，法院通常会按照合同约定违约金条款进行处理，如果违约方提出商品房买卖合同中约定的违约金额太高要求人民法院予以调整的，首先必须确定因违约造成的损失，在确定了损失后，如果违约金的数额超过损失的30%，则可以认定为过分高于损失。法院可以酌情调整到30%以内。
最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件法律若干问题的解除中规定了买卖双方解除合同的情形。
1、出卖人“一房二卖”、未取得预售许可证的、故意隐瞒房屋已抵押的事实或又将房屋抵押给第三人的情形。出现上述情形，买受人可以解除买卖合同，并要求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；
2、面积误差比绝对值超出3%，买受人可请求解除合同，返还已付购房款及利息；
3、房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者交付后，经核验，主体质量仍不合格的，或因房屋质量问题严重影响正常居住使用的，买受人可请求解除合同和赔偿损失。
4、迟延交付房屋，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，买受人可请求解除合同，但合同另有约定的除外；
5、由于出卖人原因，超过买卖合同约定的办理房屋所有权登记的，买受人可请求解除合同和赔偿损失。
6、以贷款方式付款的，因出卖人原因，无法办理担保贷款导致商品房买卖合同不能继续履行的，买受人可请求解除合同和赔偿损失。
1、买受人逾期支付购房款，经催告后在三个月合理期限内仍未履行的，可以解除合同，但合同另有约定的除外；
2、以贷款方式付款的，因买受人原因，无法办理担保贷款导致商品房买卖合同不能继续履行的，出卖人可请求解除合同和赔偿损失。
另外，合同双方当事人可另行在合同中约定合同解除的其他情形。
在房屋销售过程中会出现由于按揭贷款或业主自身原因等，要求在《商品房买卖合同》签署后变更买受人、换房号、增减首付款等改变合同条款内容的情形，应分别不同情况处理，但都以签订《补充协议》、《解除合同补充协议》的方式处理变更内容。更名与换房需先履行退房（注销）手续后再由新的买受人与出卖人签署新的合同，因此在网签或交易管理局已登记的情况原则上不同意再更名和换房号。合同条款部分变更的手续办理过程中，导致风险的出现或增加，因此应在程序上及协议条款上进行严密把关。
《商品房买卖合同》中的大量空格内容及补充协议是由房地产开发商与购房者商定的，根据《合同法》的规定，“格式条款与非格式条款不一致的应当采用非格式条款”。因此补充协议比格式主合同更重要，应予重视：
1、制作“补充协议”内容时宜精短、文字表述宜温婉、准确，以减轻客户签约心理压力。
2、“补充协议”内容应约定规范严谨，开发商肯定能做到的可以同意应允；开发商可能做到但结果无法预知的或根本无法做到的则不能写到协议中。
3、对于客户签署《商品房买卖合同》时提出的过多过细具体要求，应做严格、细致的审查。
4、对于签署《商品房买卖合同》后部分条款有变更的，应另签补充协议以补正内容。
❖
作者 | 高晓芳
编辑 | 高晓芳 吴雅赟
该文章系法律原力团队原创，如需转载请注明作者及出处。
更多资讯，请扫码关注
法律原力是以北京大成律师事务所张笑声、展庐平律师为核心的法律服务团队，长期致力于为客户提供优质高效的法律服务。业务范围囊括银行与金融、公司并购与重组、破产重整、房地产与建设工程、不良资产处置、争议解决、合规与风险控制、财富管理等领域。
