司法实践中，特别是在民事执行案件中进行财产处置时，经常会出现第三人以“抵押不破租赁”为由提起执行异议或者执行异议之诉从而导致执行程序中止或者受到阻碍的情形，在财产处置过程中第三人提起执行异议不仅可能影响到抵押权的实现，而且一旦租赁权的问题没有得到很好的解决，将直接影响抵押权实现后抵押物买受人的权利实现。本文拟根据《民法典》关于“抵押不破租赁”规定的修改亮点，对抵押权和租赁权的冲突与处置进行简要的提示分析。
第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
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第四百零五条 抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
《物权法》第一百九十条分两句，第一句是有关先租赁后抵押下“抵押不破租赁”的规定，第二句是有关先抵押后租赁如何处理的规定。与《物权法》第一百九十条相比，《民法典》第四百零五条有以下几个变化：
（1）修改了第一句，即在坚持“抵押不破租赁”基础上，修改完善了适用条件：一方面，将可以对抗抵押权的租赁关系限定在已经“转移占有”的租赁关系，未转移占有的租赁关系不得对抗在后设立的抵押权。另一方面，将租赁权对抗的对象明确规定为已经设立的抵押权，而非仅仅“订立抵押合同”。
（2）删除了第二句“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的规定。
根据《物权法》和《民法典》的规定，我国有关抵押权设立（主要是不动产抵押）的标准采用的是登记生效主义，未经登记不发生法律效力。
尽管我国《城市房地产管理法》第五十三条规定：房屋租赁合同应当向房产管理部门登记备案。住房和城乡建设部《商品房屋租赁管理办法》第十四条规定：房屋租赁合同订立后三十日内，房屋租赁当事人应当到租赁房屋所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门办理房屋租赁登记备案。但无论是理论界还是司法实践中，均认为该条款仅系管理性规定，未进行租赁合同的备案登记实际并不影响租赁合同的效力。
我国相关法律和司法解释并未明确规定租赁权的设立的条件和时间节点——《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“最高院复议规定”）第三十一条：承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“租赁纠纷解释”）第六条：出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：（一）已经合法占有租赁房屋的；（二）已经办理登记备案手续的；（三）合同成立在先的。
于同一标的物上，抵押权和租赁权本身可以共存，但由于抵押权系以通过标的物的交换价值获得债务的清偿，若租赁期限长于抵押期限时，抵押权就会与租赁权产生冲突。司法实践中，特别是在民事执行案件中进行财产处置时，经常会出现第三人以“抵押不破租赁”为由提起执行异议或者执行异议之诉从而导致执行程序中止或者受到阻碍的情形，在财产处置过程中第三人提起执行异议不仅可能影响到抵押权的实现，而且一旦租赁权的问题没有得到很好的解决，将直接影响抵押权实现后抵押物买受人的权利实现。
根据最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组发布的《中华人民共和国民法典理解与适用》，要准确理解《民法典》对“抵押不破租赁”的规定，需要注意以下几点：
第一，承租人须已经占有租赁物。租赁权性质上尽管属于债权，但却具有对抗所有权、抵押权等物权的效力。也就是说，尽管其性质属于债权，但却具有优于物权的效力。而之所以要对承租人进行如此强度的保护，主要在于保护其使用状态的稳定，而使用的前提则是占有，加之占有也具有一定的公示功能。如果签订租赁合同尚未占有租赁物的承租人，仅为一般债权人，不能对抗后设立的抵押权。
第二，在后的抵押权须已设立。对于不动产而言，仅签订抵押合同未办理登记时，抵押权尚未设立，当事人只能依据抵押合同享有债权性质的权利，此种权利效力上要弱于物权，更不用说弱于可以对抗物权的租赁权了。尤其是抵押合同何时订立难以判断，在当事人之间恶意串通倒签抵押合同而法院又缺乏手段认定的情况下，租赁权的保护将会面临极大挑战。
第三，如何理解“原租赁关系不受该抵押权的影响”。所谓原租赁关系不受该抵押权的影响，一方面，是指抵押权的设立不影响原租赁关系的存续，承租人仍可基于租赁合同继续占有使用租赁物；另一方面，是指抵押权实现时，只要租赁合同还在合同有效期内，租赁合同对抵押物（同时也是租赁物）受让人继续有效，受让人取得的是有租赁权负担的抵押物。此时，抵押权人或者受让人能否向抵押人主张损害赔偿？对此，存在不同观点。有一种观点认为，承租人占有租赁物本身就具有一定的公示功能，对此，抵押权人在设立抵押权时是明知的，受让人受让抵押权时更是明知的，因此，不能向抵押人主张损害赔偿。另一种观点则认为，承租人占有租赁物不一定就是租赁物变动的公示方法，抵押人在设立抵押时应当将已经设立租赁权的事实告知抵押权人，因抵押人未尽告知义务而导致的抵押物价值贬损的损失，抵押权人可以向抵押人主张。但在抵押物拍卖、变卖时，其上有权利负担这一事实受让人往往是明知的，受让人明知物上有权利瑕疵仍然从事交易，应当自担风险，不得请求承担权利瑕疵担保责任。况且物上存在权利瑕疵也会影响抵押物的价值，受让人可能会以较低的价格受让抵押物，因而价格的贬损对其来说不能算是损失，故其不能向抵押人主张损失。实践中法院一般赞同后一种观点。
第四，关于“抵押不破租赁”的适用范围。关于“买卖不破租赁”或者“抵押不破租赁”是仅适用于不动产租赁，还是适用于一切租赁，一直存在争议。最高院认为，从《民法典》相关条文的表述看，并未对适用范围作出限制，故应当理解为该规则适用于包括动产在内的租赁。
综上，在先租赁后抵押场合，权利顺序为：已转移占有的租赁权＞已设立的抵押权＞未转移占有的租赁权。
◆《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（2000年12月13日生效）（以下简称“担保法解释”）
第六十五条：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
第六十六条：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。
抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担。
◆《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（2005年1月1日生效）（以下简称“拍卖变卖规定”）
第三十一条：拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。
拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。
◆《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年09月01日生效）（以下简称“租赁纠纷解释”）
第二十条：租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：
（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；
◆《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2015年05月05日生效）（以下简称“异议复议规定”）
第三十一条第二款：承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。
近年来通过伪造租赁合同或者提供虚假支付租金等方式阻碍执行或者为执行处置设置障碍的情况屡见不鲜，故各地法院均在加大对处置标的物上存在租赁合同的审查力度。上海、浙江、江苏等地法院均出具了指导意见，有关租赁合同的审查着重于租赁合同的签订时间、是否完成对标的物的占用和使用，以及辨别租赁合同的真实性这几个方面。
● 上海市高级人民法院《关于审理房地产买卖与抵押、租赁交叉纠纷若干问题的意见》（2008年04月11日生效）（以下简称“上海高院2008年意见”）
根据《物权法》第190条的规定,订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。因此,抵押权与租赁权的实现取决于两者设立的先后顺序。审判实践中，可区分以下情况进行处理：
1．不动产抵押权自登记时生效，登记的抵押权可对抗其后发生的租赁关系。
2．不动产抵押权登记前,不动产租赁合同已经登记备案的,租赁关系不受抵押权的影响。
3．不动产抵押权登记前,不动产租赁合同虽未登记备案,但租赁关系实际存在的,如承租人已经实际占有使用该不动产的,租赁关系不受抵押权的影响。
● 上海市高级人民法院民一庭《关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答》（2010年03月22日生效）（以下简称“上海高院2010年解答”）
抵押权与出租权是房屋所有权人的权利，房屋所有权人将已抵押房屋出租的，租赁合同有效，但租赁权不能对抗抵押权。从《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十六条规定已有明确规定可见，后成立的承租权对先设立的抵押权无对抗力，抵押权人实现权利时可以不考虑租赁事实的存在，租赁关系对于受让人无约束力。同时应当注意，出租人与承租人之间的租赁合同有效，由于抵押权人行使抵押权致使承租人不能行使承租权的，承租人可以据此主张违约请求权。双方当事人有约定的除外。
● 浙江省高级人民法院《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》（2014年09月11日生效）（以下简称“浙江高院2014年解答”）
三、执行机构审查租赁合同是否签订于案涉房屋抵押、查封前，如何把握标准？
答：如果在抵押、查封前，租赁合同的当事人已经根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十四条、住房和城乡建设部制定的《商品房屋租赁管理办法》第十四条、第十九条的规定办理了租赁登记备案手续的，执行机构应当认定租赁合同签订于抵押、查封前。
经审查发现有下列情形之一的，一般也可认定租赁合同签订于抵押、查封前：
1、租赁合同的当事人在抵押、查封前已就相应租赁关系提起诉讼或仲裁的；
2、租赁合同的当事人在抵押、查封前已办理租赁合同公证的；
3、有其他确切证据证明租赁合同签订于抵押、查封前的，如租赁合同当事人已在抵押、查封前缴纳相应租金税、在案涉房屋所在物业公司办理租赁登记、向抵押权人声明过租赁情况等。
四、执行机构审查案外人是否在抵押、查封前已经占有且至今占有案涉房屋，如何把握标准？
答：有下列情形之一的，可以认定案外人在抵押、查封前已经占有且至今占有案涉房屋：
1、案外人在抵押、查封前已经在且至今仍在案涉房屋内生产经营的；
2、案外人在抵押、查封前已经领取以案涉房屋作为住所地的营业执照且至今未变更住所地的；
3、案外人在抵押、查封前已经由其且至今仍由其支付案涉房屋水电、物业管理等费用的；
4、案外人在抵押、查封前已经对案涉房屋根据租赁用途进行装修的；
5、案外人提供其他确切证据证明其已在抵押、查封前直接占有案涉房屋的。
六、人民法院执行已设定抵押的房屋时，在抵押权设立后承租房屋的案外人以被执行人出租房屋时未告知抵押情况等为由，主张实现抵押权不得影响其租赁权，如何处理？
答：抵押登记具有公示公信效力。此外，房屋出租人负有向承租人告知房屋抵押情况的义务。基于《中华人民共和国物权法》第一百九十条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条有明确规定。故在题述情况下，人民法院应当按照最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条的规定，将案涉房屋上的租赁权涤除后再依法拍卖。
九、人民法院如何防止被执行人与案外人恶意串通，虚构租赁关系，对抗对房屋的执行？
答：一是要积极倡导房屋出租人和承租人进行房屋租赁备案登记；二是引导市场主体在接受房屋抵押前查明现状，如是否存在案外人占有等情况，并固定相关证据；三是要在保全和执行环节严格落实现场查封制度；四是对虚构租赁关系、对抗法院执行的行为，一经查实，要依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定对相关责任人予以罚款、拘留。构成贷款诈骗、骗取贷款、拒不执行判决裁定等犯罪的，依法追究刑事责任。
● 江苏省高级人民法院执行局《关于执行不动产时承租人主张租赁权的若干问题解答》（2015年11月24日生效）（以下简称“江苏高院2015年解答”）
一、 被执行人与承租人在申请执行人设立抵押权、法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并由承租人占有使用该不动产的，法院如何处置？
承租人在申请人对该不动产设立抵押权、法院查封之前已签订了书面租赁合同并占有使用该不动产的，承租人取得了该不动产的租赁权，法院在租赁期内带租拍卖。
被执行人与承租人虽在抵押权设立、法院查封之前订立租赁合同并交付使用该不动产，但申请执行人有证据证明，被执行人与承租人之间恶意串通，以明显不合理的低价租赁，或伪造交付租金证据的，适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条第2款规定处理。
二、 承租人在申请执行人设立抵押权、法院查封之后占有使用该不动产的，执行法院如何处置？
这种情形下，无论被执行人与承租人订立的租赁合同在申请执行人设立抵押权、法院查封之前或之后，只要承租人在申请执行人设立抵押权、法院查封之后占有使用该不动产的，法院根据申请执行人的申请或依职权裁定除去租赁关系后拍卖该不动产。
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作者 | 乌宏剑
编辑 | 高晓芳 吴雅赟
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