作为我国建设工程施工合同的一个曾经常见类别，BT模式合同自《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建设部[2003]30号）及2004年国务院《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]年20号）开始大量出现使用，在十多年的时间跨度内在我国政府基础设施非经营性项目建设中扮演了重要角色。
BT为英文Build-Transfer的缩写，即建设－转让，是由业主通过公开招标的方式选择具有一定实力的建设方进行资金的筹集和项目的建设，建成并竣工验收合格后由业主回购的一种融资建设方式。而业主的主要义务一般在于支付回购款项。除BT之外，还有建设-经营-转让（BOT），建设-拥有-经营（BOO），建设-拥有-经营-转让(BOOT)等方式使得有投融资能力的工程总承包企业，可以对具备条件的工程项目进行相关代建项目。
BT模式下，政府拥有土地规划、经营权，能够把握项目的发展方向，享有土地增值收益，但是需要财政兜底。而开发商任务清晰，风险小，享受固定收益，较为稳定。
在合同形式上，久远一些的BT合同，如零几年签署的BT协议较为简单，一般会直接命名为回购协议，主要回购方为政府及其全资公司，回购方主要的义务为负责工程的动拆迁及支付回购款。建设方主要的义务为工程设计、投资、建设、施工期管理及质保期保修，协议约定不得将协议项下的工程进行对外抵押和担保。
值得注意的是，后来发展的BT合同，虽然不能够以工程本身设定担保或者处置工程资产依然是其合同特征之一，但是一些以政府及政府全资公司作为回购主体的合同经常性约定投资人可以为本合同融资之目的使用回购主体（政府及全资公司）出具的回购承诺书和回购保函作为担保，由此引发了大量地方债的产生。
针对上述情况，2012年11月，国土资源部、财政部、中国人民银行和中国银行业监督管理委员会联合下发了《关于加强土地储备与融资管理的通知》（国土资发（2012）162号）（有效）；2012年12月财预（2012）463号《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（2012.12.24生效，2016年8月18日废止）进一步规范了地方政府以回购方式举借政府性债务，规范政府担保承诺行为等。明确要求地方政府不得出具担保函、承诺函、安慰函等直接或变相担保协议，不得为其他单位或企业的回购(BT)协议提供担保。
2017年4月26日，《财预〔2017〕50号关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（以下简称“50号文”）（有效）发布实施，对地方政府举债融资行为进行了更加严格的规范与限制——50号文规范了政府与社会资本方的合作行为，除国务院另有规定外，地方政府及其所属部门参与PPP项目、设立政府出资的各类投资基金时，不得违法违规变相举债，具体限制如下：
（1）不得以任何方式承诺回购社会资本方的投资本金；
（2）不得以任何方式承担社会资本方的投资本金损失；
（4）不得对有限合伙制基金等任何股权投资方式额外附加条款变相举债。
同时，进一步健全规范的地方政府举债融资机制，地方政府只能采取在国务院批准的限额内发行地方政府债券方式举债，具体内容如下：
（1）地方政府及其所属部门不得以文件、会议纪要、领导批示等任何形式，要求或决定企业为政府举债或变相为政府举债；
（2）除外国政府和国际经济组织贷款转贷外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保，不得承诺为其他任何单位和个人的融资承担偿债责任。
上述财政部463号文颁布以来多个相关部门规章的实施使得BT模式大为受限，由此促发了许多新模式（如PPP模式，政府只监管，不开发，不兜底，开发商对于土地有规划经营权、增值分配权）的产生。然而实践中仍然存在大量的已签订尚未履行完结的BT合同，其中对于很多未能履行完全的BT合同，政府或者其全资公司出具的承诺书或者回购保函的效力问题受到了诸多关注，对于政府是否需要对上述承诺书或者回购保函承担责任，以及承担什么样的责任，在司法实践中法官有着不一样的认定结果，但是就判定的原则而言，还是以函件的内容为基础判定函件的性质是否构成保证担保。以下是最高法的两个司法判例。
2010年1月13日，丰南建投（甲方）与中山园林公司（乙方）签订《BT合同》，由中山园林公司承建唐山市丰南区新城区景观工程。
2010年1月24日，丰南区财政局向中山园林公司出具《承诺函》，主要内容：唐山市丰南区新城区景观工程是我区2010年的重点项目之一，根据丰南区人民政府区长办公会议纪要（【2010】1号），同意该项目按照BT模式由丰南建投进行市场化运作。鉴于由你方负责对项目进行投融资、建设、移交（BT）。按照合同约定，由你方向丰南建投移交该项目，回购款于2010年年底开始支付，在约定回购期内由丰南建投按比例付清回购款。为保证新城区景观工程回购资金安排及时到位，区财政局受区政府委托承诺如下：一、从财政性资金中安排给丰南建投用于支付该项目回购款。二、回购款自在工程按期完成后，2010年12月31日前付工程决算总额的20%建设费用和建设期融资利息；于2011年至2014年的每年年底前付工程决算总额的20%建设费用和剩余工程建设费用融资利息；2010年以后每季度支付剩余工程建设费用的融资利息。
最高院认为，丰南区政府并非《BT合同》的签约主体。上述《承诺函》确认丰南区政府承诺从财政性资金中安排给丰南建投用于支付项目回购款，仅体现丰南区政府对案涉项目的支持，并不能认定丰南区政府自愿承担丰南建投的债务。
该《承诺函》并未载明丰南区财政局或者丰南区政府承担回购义务。中山园林公司接受该《承诺函》并开始投资建设案涉项目，视为对《承诺函》内容的认可。即使回购款纳入政府预算，丰南建投付款经政府部门审批，仅表明丰南区政府同意丰南建投向中山园林公司支付回购款，不能因此认定丰南区政府对中山园林公司作出直接承担付款义务的意思表示。
《中华人民共和国担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。根据《承诺函》，丰南区政府并未承诺在丰南建投不履行债务时，对中山园林公司承担偿还责任，丰南区政府并非连带保证人。
2006年3月9日，宜章县政府作为出让方，与宜连公司签订《特许合同》，约定宜连公司以特许经营权的方式投资、运营宜连高速公路项目。2009年8月10日，湖南省高速公路管理局（简称高管局）向借款行出具《承诺函》，其内容为“若宜连公司出现没有按时履行债务或者危及银行贷款本息偿付等违反借款合同约定的行为，高管局将全额回购宜连高速公路经营权。”
最高院认为，本案中，高管局通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故《承诺函》具有保证担保性质。
该《承诺函》被招行深圳分行接受，双方成立保证合同。关于《承诺函》的效力。根据担保法第九条关于“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，”的规定。高管局作为湖南基础设施高速公路的建设、管理事业单位，不得作为保证人。高管局作为事业单位，出具该回购承诺函违反了《担保法》中关于保证人主体适格的要求，判决保证担保无效。
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作者 | 吴芮
编辑 | 高晓芳 吴雅赟
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