建设工程合同丨如何认定发包人与责任承担？

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诉讼中当事人之间的关系及地位与实体法律关系密切相关。根据《建筑法》等法律、行政法规的规定，总承包人与分包人，承包人与违法转分包的实际施工人、被挂靠单位（承包人）与挂靠人（实际施工人）应当就建设工程质量、损失对发包人承担连带责任或连带赔偿责任。据此，《建设工程司法解释（一）》第25条规定∶"因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼"。从诉讼经济的角度出发，如发包人仅起诉其中一个责任主体，可予必要释明并依当事人申请追加其他责任主体参加诉讼。

发包人在签订合同后又将项目所有权转移给第三人，应按《合同法》第88 条、第89条、第90条等有关债权债务概括转让的规定处理。需注意的是合同权利义务概括转移分为法定概括转移和意定概括转移。根据《合同法》第90条规定，"当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务"，法定权利义务概括转移并不需合同相对方同意，但应承担法定的责任。而意定的权利义务概括转移则需经对方同意。当然在承包人不同意的情况下，发包方和承包人均可基于合同目的不能实现解除合同。

2008年3月10日，淮安市清江园林建设工程有限公司（以下简称“清江公司”）与盐城市城南新区建设指挥部签订一份《建设工程施工合同》，约定清江公司承建盐塘河绿地项目景观绿化三标段工程。后盐城市城南新区开发建设指挥部被撤销，相关权利义务由城南新区管委会承继。清江公司在施工结束后，于2014年6月12日向法院起诉，要求盐城市城南新区开发建设指挥部支付工程款，法院经审理，将盐城市城南新区管理委员会作为被告，并判决盐城市城南新区管理委员会承担支付工程款的责任。

合作开发房地产合同中，如果双方是以成立项目公司的形式进行开发，并由项目公司作为发包人签订合同，则合作各方因系项目公司股东，无须对外承担发包人责任。实践中，存在争议的主要是未成立项目公司时，合作一方作为发包人与承包人签订合同，合作各方是否对外承担责任。对此存在三种观点：

委托代建情况下，作为代建人与项目产权人是否应共同对承包人承担责任，在实务中有不同观点。

第一种观点认为，工程代建合同的委托人与受托人共同对建设工程合同的履行承担连带责任，但建设工程合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。

第二种观点认为，应按合同相对性由代建人承担责任。

第三种观点认为，可按照《合同法》第402条和第403条第2款规定处理，即如代建人作为发包方与承包人签订施工合同时，即已披露其代建人的身份及项目所有权人（委托人）主体的，则应由委托人直接向承包人承担支付工程款的义务，若为事后披露的，则由承包人自行选择付款责任主体。

我们认为，对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人。承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。对于其他委托代建工程建设项目，依据《合同法》有关委托合同的规定处理。

一般认为，发包人（承租人）与建筑物所有权人签订租赁合同租赁该建筑物后，以自己的名义对外签订装饰装修施工合同，承包人主张工程款的，应当以合同的发包人即承租人为被告提起诉讼。建筑物所有权人并非发包人，一般无须对承包人承担付款责任。值得注意的是，司法实践中有观点认为发包人下落不明或丧失支付能力，且建筑物所有权人与发包人之间的租赁合同已经终止，承包人以建筑物所有权人为被告主张权利的，建筑物所有权人在其实际受益范围内承担赔偿责任。

对此，我们倾向于认为应以代位权为基础确定建筑物所有权人的责任。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定，承租人经出租人同意的装饰装修的在一定情况下可由出租人折价补偿。因此，当作为发包人的承租人怠于行使相应求偿权时，承包人可以提起代位权诉讼向出租人主张权利。