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《建筑法》等法律法规明确禁止承包人转包、违法分包和出借资质（即挂靠），《建设工程司法解释（一）》第2条、第4条亦规定出借资质、承包人非法转包、违法分包建设工程所签订的建设工程合同无效。然而建设领域中，转包、违法分包与出借资质现象屡见不鲜，严重扰乱了建筑市场，相应地也给审判实践带来了众多难题，需进步厘清。本公众号将持续发布有关建设工程施工合同的相关法律问题，敬请关注！
（一）转包的认定
转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。转包性质上属于合同权利义务概括转移。根据《合同法》第79条规定，依照法律规定不得转让的，合同权利义务不得概括转移，因《建筑法》第82条、《合同法》第272条均规定，禁止承包人将承包的全部工程或以肢解分包的形式全部转包，故转包无论是否经过发包人同意均属于无效行为。
根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定，实施了下列行为之一的应当认定为转包：
（1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；
（4）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；
（5）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上:缴价施工总承包单位成专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（6）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联背、个人承包等形式或名义，直接或变相地将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（7）法律法规规定的其他转包行为。
（二）违法分包认定
《建筑法》第29条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”因此，在经发包人同意的情况下，承包人可将除建筑工程主体结构以外的工程以专业分包和劳务分包的形式分包给有资质的单位实施。违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的规定，实施了下列行为之一的，应当认定为违法分包：
（1）施工单位将工程分包给个人的；
（2）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；
（3）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；
（4）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（5）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（6）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；
（7）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；
（8）法律法规规定的其他违法分包行为。
（三）挂靠的认定
承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质登记许可的业务范围内承揽工程，我国《建筑法》严格禁止借用资质的挂靠行为。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系、没有劳动关系，挂靠人没有资质或者没有相关建设项目的资质，被挂靠人主要以收取管理费的形式获取收益，通常也没有施工管理行为。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：
（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（3）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（4）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的
（5）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
（6）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（7）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（8）法律法规规定的其他挂靠行为。
（四）转包与挂靠的区分
转包是合同权利义务的概括转移，挂靠性质上属于借名经营，两者并不完全相同。实践中，挂靠往往是以转包的形式出现，同时转包和挂靠中的实际施工人都存在欠缺资质、与总承包人没有劳动关系或产权联系，转包人与被挂靠人一般也均以收取管理费的形式获取利益，因此两者往往难以区分。我们认为，实务中区分转包与挂靠主要应从实际施工人有没有参与投标和合同订立来进行判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠中的实际施工人在投标和合同订立阶段般就已经参与。因此审判实践中应当重点市查投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人有没有与发包人就合同事宜进行硬商，并以此来确定是否为挂靠。
案例:生态园公司与姚文虎、顾仁中、卓业建设公司建设工程施工合同纠纷
姚文虎以卓业建设公司名义承接了生态园公司发包的文化综合体项目。其合伙人顾仁中以个人名义向生态园公司交纳保证金40万元，生态园公司出具交款单位为姚文虎的收据一份。后姚文虎、顾仁中组织人员进场施工，不久工程因故停工，生态园公司与卓业建设公司签订终止合同协议。姚文虎、顾仁中遂诉至法院要求生态园公司返还保证金，生态园公司认为其合同相对方为卓业建设公司，不应向姚文虎、顾仁中返还。法院生效裁判认为，生态园公司在签订建设工程施工合同后，即收取了顾仁中即以个人名义交纳的工程保证金，并向姚文虎个人出具了收款收据，且生态园公司认可系案外人朱志洋向姚文虎告知案涉工程信息，并在案外人朱志洋家中与姚文虎见过面等，故可以认定生态园公司事先知晓姚文虎、顾仁中系挂靠卓业建设公司承接案涉工程。姚文虎、顾仁中作为挂靠人并以个人名义交纳40万元保证金的行为并非职务行为，其有权以个人名义向生态园公司主张返还该40万元保证金，另卓业建设公司亦明确表示此款应向姚文虎、顾仁中返还，故生态园公司应向姚文虎、顾仁中返还。
（五）内部承包认定及与挂靠的区分
内部承包是一种合法的生产组织形式，建设工程内部承包是指建筑企业作为承包人承接工程后，将施工任务分包给其分支机构、职工进行建设的行为。建设工程领域内不少挂靠行为也是以签订内部承包协议的形式进行，如何进行区分是审判实践中的难点。实务中应重点把握以下两点：一是建筑企业与内部承包人是否存在产权联系及劳动关系。合法的内部承包人一般是建筑企业的下属分支机构或在册的项目经理等企业职工个人，两者存在管理与被管理的关系。同时，内部承包机构与建筑企业应有产权联系，即内部承包机构性质上属于建筑企业的分支机构，主要资产应属于建筑企业，内部承包的个人则应与建筑企业具有劳动关系，而以内部承包形式转包或挂靠的实际施工人与建筑企业之间并无产权联系或劳动关系。二是建筑企业有无对施工过程及质量进行必要的管理和支持。内部承包中建筑企业并非简单对工程进行转包从而收取管理费，一般应对建设工程承担一定的管理义务，内部承包人组织施工所需的人、财、物等方面，由建筑企业协调解决。转包和挂靠中建筑企业一般很少进行管理，仅收取管理费。
值得注意的是，实践中存在与建筑公司本无劳动关系的个人为了长期挂靠建筑公司从事工程项目建设，以内部承包等形式承包经营建筑公司分公司，同时为规避法律风险，建筑公司往往会任命其为分公司负责人并且与其签订劳动合同。此种情况是否应认定为合法的内部承包存在不同意见。我们倾向于认为内部承包本质上是企业将其生产资料交由职工承包经营，提供生产资料是内部承包的要件之一， 如果建筑企业并无生产资料提供，仅是将空壳分公司交由他人“承包”，或者为实施挂靠行为而专门成立没有任何生产资料的分公司，本质即是为出借资质，则应认定为挂靠，而不论该个人是否为公司员工。
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