自国家卫生健康委员会2020年第1号令对新型冠状病毒感染的肺炎采取甲类传染病的预防、控制措施以来，工程相关行业诸多专业人士都在探讨如何应对此次新冠疫情问题，工程法律界专业人士也提出了很多对策和措施。 我们发现建筑企业采取的很多应对疫情法律措施存在错误或不完善之处，其中最突出的一点，是建筑企业仅知道用不可抗力条款来主张权利或免除责任，而不知更多场合需用情势变更规定来解决问题，由此可能导致其承担不利之法律后果。 此外，建筑企业在不可抗力的通知方式、防控费用及涨价费用索赔、合同解除的条件、政府主管部门文件的理解、诉讼仲裁的准备等方面，都或多或少存在着认识上的不足或错误，这些均可能损害建筑企业的合法利益，并不利于发承包双方矛盾和纠纷的解决。 本文旨在对上述建筑企业法律应对措施之错误或不足进行解析，指出其中错误或不足之原因，并提出切实可行的替代方案，以供建筑企业决策参考，本文对建设单位、监理单位等相关方亦有助益。由于本文篇幅较长，我们将通过上、中、下共三篇的方式为大家转载推送。
前期回顾：法润分享丨建筑企业应对新冠疫情常见错误解析（上篇） 注：本文转自微信公众号“工程合同纠纷专家”蓝仑山律师原创文章。
目 录
不可抗力通知的方式、时间、内容错误
误用不可抗力条款要求索赔人材机涨价费用
错误计算应顺延的工期
误认为地方住建主管部门的调价通知或指导意见可以推翻合同约定
二、不可抗力通知的方式、时间、内容错误
关于建设工程施工合同，国家和各地有比较多的合同示范文本，但是各个示范文本关于不可抗力的约定差别不大，分析不可抗力通知等问题需要结合合同约定进行，本文以住房城乡建设部、国家工商行政管理总局组织编写的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称《示范文本》）为基础就相关问题进行分析。
（一）错误采用索赔程序发出不可抗力通知
《示范文本》第17.1条规定：“ 不可抗力发生后，发包人和承包人应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据，并及时认真统计所造成的损失。合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的，由监理人按第4.4款〔商定或确定〕的约定处理。发生争议时，按第20条〔争议解决〕的约定处理。”第17.2条规定：“合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。”
以上规定就不可抗力通知的时间、内容、被通知主体、争议的处理、不可抗力持续时间的通知及最终报告能均有明确约定。而《示范文本》关于索赔的条款，亦是关于通知时间、内容、被通知主体、持续通知、回复等方面的内容。在合同就不可抗力的通知方式有特别约定的情况下，不应该另行去采取索赔程序条款进行通知。
特别要注意的是，索赔条款是约定承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，而不可抗力通知要求立即通知；索赔条款是要求通知监理人，而不可抗力通知要求同时通知发包人和监理人。两个程序还存在争议处理、通知内容等方面的不同。
（二）未及时发出不可抗力通知
如上文所述，不可抗力通知应该在建筑企业的履行行为受新冠疫情影响不能履行时立即发出。我们认为，这个通知发出的时间点不是指疫情发生的时间，而是指建筑企业因此受影响不能施工的时间。如疫情发生时本身即处于合同原计划的春节停工期间，因此疫情对建筑企业此时的履行不造成影响，而无需发出。如疫情持续至原计划的开工时间，并使得建筑企业无法复工，则应立即发出不可抗力的通知。
关于不及时或不发出不可抗力通知的法律后果，首先要看合同约定，而《示范文本》对于未发出不可抗力的后果并未进行约定。在合同未就此法律后果进行约定的情况下，需要考虑两个问题，一个问题是建筑企业是否不得就其不能履行免除责任；另一个问题是建筑企业是否还应赔偿发包人因其未及时通知所遭受的损失。
我们认为，对于第一个问题，因建筑企业怠于履行其义务，使得发包人不知其承受了相关的不可抗力，更不知其影响和损失，故建筑企业不能再主张免除责任。对于第二个问题，从目前的情况来看，因为新冠疫情全国共知，发包人也是明知的，只是其不知建筑企业是否会受影响及影响的程度。而从工程项目的特点来看，发包人也须为履行对待给付做一些准备，如提供甲供材、提供设计文件、提供场地、发包人管理人员提前到场等，但是发包人的这些影响与承包人的责任和损失相比，显然要低。因此， 如果债务人怠于向债权人通知不可抗力及其对于系争合同履行的影响，则不允许债务人援用不可抗力条款而免责。换言之，债务人就不可抗力条款所享有的权益不再享有，就已经优惠于债权人，即足矣，假如还责令债务人就其怠于通知再向债权人承担损害赔偿责任，就显属过分。就此说来，把不可抗力通知的义务归入不真正义务，方为适当。
（三）不可抗力通知的内容不全或不适当
根据《示范文本》第17.2之约定， 不可抗力的通知内容为不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，还应提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。据我们所知，很多建筑企业发出的不可抗力通知只提及了新冠疫情这一不可抗力的发生，但是，新冠疫情对于建筑企业履行的阻碍情况却没有提及，或者只是含糊地提及，这显然不符合《示范文本》的约定。我们认为，建筑企业可以参照本文第一条（四）、（五）点的内容来描述其不能履行施工合同的具体情形。
关于必要的证明，我们认为重点是新冠疫情对建筑企业开复工和施工影响的证明，而不仅是国家的有关疫情的相关文件和通知，虽然这些文件和通知也应该提交，但这些内容发包人一般来说也是知情的。新冠疫情对建筑企业开复工和施工影响的证明，我们认为包括但不限于：劳务人员不能前来的证明，如劳务分包企业提供的其无法按时组织相关劳务人员的资料和证明，劳务人员集中提供地发生严重疫情被隔离的证明等；原有材料设备供应商无法提供相关材料设备的证明；能表明市场无法提供相关材料设备的询价、采买、通知等文件；分包商无法开复工的证明；建筑企业或其项目经理部全部或部分关键人员染病、隔离无法上班的证明等。
关于不可抗力通知的内容，可能会存在一些争议的是，对于不可抗力引起的后果及造成的损失是否应该包含在不可抗力通知内，还是应该另行按照索赔程序通知，《示范文本》并未特别明确地约定。我们认为，不可抗力引起的后果及造成的损失，应该在不可抗力通知中包括，实无另行通过索赔程序通知之必要。原因在于，一方面，不可抗力引起的后果及造成的损失属于《示范文本》约定的“受阻碍的详细情况”之内容；另一方面，不可抗力条款本身是一个独立的条款，具有完整的意思表达，因此，该条款内的相关实体性内容，均应遵守该条款内的程序性条款来解决。如另辟索赔条款为通知，亦违反了体系解释之方法，徒增当事人负担。
三、误用不可抗力条款要求索赔人材机涨价费用
承接本文第一条之分析，对于除了湖北之外的其他大部分地区来说，从今年2月10号左右之后，一般来说并不存在无法施工的障碍，当然，对于大部分存在一定疫情影响的地区来说，要想开工，现实情况还是相当艰难的，而且风险亦相当大。因此。对于除湖北外的其他大部分项目来说，一般从2月10号左右起，建筑企业不应该继续以不可抗力规则来免除相关责任，要求发包人分担相关损失，而应以情势变更之相关规定来主张变更合同关于工期、价款等相关约定。
2月10日大部分项目仍未复工，所谓的人材机涨价等损失也只是一种可能性。如果项目复工后，人材机价格果大幅上涨，亦属于以情势变更相关处理的情形，不宜以不可抗力通知或索赔通知的方式处理。当然，有些项目在2月10日前，甚至在春节期间都在持续地施工，此类项目谈不上因此次疫情影响而无法履行，但是也会受到相应的影响和波及，此种情况亦应根据情势变更规定处理。
建筑企业的正确做法，应该是向发包人发出关于变更合同工期和价款约定的洽商函，根据其受此次疫情影响的实际情况，提出相应的顺延工期和变更价款约定的方案，发承包双方共同协商达成相关的补充协议，以资双方共同遵守执行。
如若双方不能就此达成协议，则应在合理期限内提起诉讼或仲裁，请求法院或仲裁机构对合同进行变更或解除。
四、错误计算应顺延的工期
据我们了解，有些建筑企业发出的索赔函、不可抗力通知等函件，要求顺延的工期是从国家卫生健康委员会2020年第1号公告的时间，也即从1月20日起算，或是从当地启动应对重大公共卫生事件一级响应之日始算，要求计算至一级响应撤销或是宣布疫情结束之日，这些算法显然是不合适的。
根据《合同法》第一百一十七条之规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，这里强调了要根据不可抗力的影响免除责任，而不是指不可抗力的所有持续时间都免除责任。因此，每个项目应顺延的工期应有一定的区别，具体要根据其受影响的情况来判断。
另外，要考虑原开复工时间计划的情况，如果原开复工时间计划比较晚，尤其是中国北方的一些项目，疫情严重时间段本身不在原计划开复工时间段，则这段时间不能要求计入顺延工期的天数。
对于疫情未来究竟会怎样影响工期，会影响多长时间的工期，应根据具体项目具体情况来定，在目前无法准确判断具体应顺延天数的情况下，发承包双方可以在补充协议中确立一个工期顺延的原则，等相关情况明了后再具体确定应顺延的具体天数。建筑企业应作好相应的同期记录，该等记录最好能取得发包人和监理人的签证，如未能取得签证，则最好能定期通知发包人和监理人，以便未来作为确定工期顺延日期的依据。
五、误认为地方住建主管部门的调价通知或指导意见可以推翻合同约定
（一）地方住建主管部门针对此次新冠疫情相继发布建设工程计价的相关文件
2019年底，湖北省武汉市发生新型冠状病毒引起的肺炎疫情，疫情传播范围较大，并持续至今；此次新冠疫情也对建筑行业造成一定的影响，各地建设主管部门也相继发布关于疫情防控期间建设工程计价的相关文件
（二）地方住建主管部门发布的关于疫情防控期间建设工程计价等文件的法律性质
从我国目前立法的分类来讲，因制定机关和制定程序的不同，主要分为宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方性规章以及其他规范性文件。
我们认为，首先，根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》，以及《突发公共卫生事件应急条例》第四条“突发事件发生后……县级以上地方人民政府有关部门，在各自的职责范围内做好突发事件应急处理的有关工作”等规定，住房城乡建设主管部门具有贯彻执行国家住房和城乡建设领域的法律、法规和方针、政策的职责，并有权研究拟定工程建设领域有关规范性文件并监督实施；针对此次新冠疫情，地方建设主管部门可以根据上述法律法规发布针对新冠疫情防控的相关规范性文件、政策指导性文件，并采取相应的疫情防控措施。
其次，各地建设主管部门发布的关于疫情防控期间建设工程等文件的法律性质，根据发布的相关文件是否规定了公民、法人和其他组织的权利义务，具有普遍的强制约束力，我们认为主要可以分为以下两类：
1、属于规范性文件。该类文件中规定了公民、法人和其他组织的权利义务，并具有普遍的强制约束力，主要是涉及到复工审核或备案、施工现场的管理条件等内容，例如北京市住房和城乡建设委员会复工文件要求：全市房屋建筑与市政基础设施建设工程在确保各项疫情防控措施落实到位，施工现场具备封闭集中管理条件，完成复工各项准备工作，报区住房城乡（市）建设委组织核查同意后，才可以复工；该通知明显规定了施工单位的权利义务，并且具有约束力，如果违反该通知，行政机关可能会根据相关法律法规进行处罚。
2、属于政策指导性文件。该类文件主要是在其职权范围内关于疫情防控期间建设工程部分事项制定的政策指导性文件，不具有强制约束力。例如江苏省住房和城乡建设厅《省住房城乡建设厅关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》（苏建价〔2020〕20号）等。这类政策指导性文件对建设工程计价、工期等内容主要是指导性意见，不具有执行力；不遵守此类文件内容也不会导致行政处罚等。
综上，关于地方住建主管部门发布的关于疫情防控期间建设工程计价等文件的法律性质，我们认为该类文件属于政策指导性文件，不具有强制拘束力。
（三）地方住建主管部门发布的关于疫情防控期间建设工程计价等文件的适用
针对各地建设主管部门发布的关于建设工程计价等政策指导性文件，对建设工程合同各方当事人而言，不具有强制约束力；受新冠疫情影响的建设工程计价等事项，建设工程合同各方应优先适用合同约定或补充协议约定，如合同中明确约定了相关内容，按照合同约定执行，如合同没有约定或约定不明，合同各方也可进行协商，针对工期、计价、停工损失、防疫费用等事项达成补充协议；在合同没有约定或约定不明确情况下，且双方未达成补充协议情况下，各方可根据当地建设主管部门发布的关于计价的政策指导性文件，作出相应调整。
综上，各方当事人合同约定或补充约定优先于各地建设主管部门发布的关于工期、计价等政策指导性文件的适用，即该类政策指导性文件不能推翻当事人的合同约定，不具有强制约束力。
【版权声明】
1.本公众号所有原创作品均是大成法润律师团队成果，如需转载请联系小编授权，否则后果自负。
2.转载文章版权归原作者所有，部分转载作品作者及来源标记如有误，实属小编无心之举，望原创作者友情提醒，如有侵权，请联系小编改正或删除。
3.部分内容图片源于互联网，版权均归原作者所有，如有侵权，请立即联系小编删除。
【免责声明】
大成法润律师团队对所有原创，转载，分享的内容观点均保持中立，不对文章中内容的准确性、可靠性或完善性提供任何明示或者暗示的保证，推送文章仅供参考。
【团队概况】
大成法润律师团队系北京大成（南昌）律师事务所内部的一支专业律师团队，本团队常年专注于不动产与能源、国际工程及跨境投融资、民商事诉讼、刑事辩护、企业常年法律顾问等领域，拥有深厚的法学理论素养与多年相关行业从业经验，代理过数千起诉讼案件。不但洞悉市场发展趋势，熟谙专业法律知识，实战经验丰富，更能将三者结合，帮助客户做出最佳商业决策，提供充分的解决方案及专业的见解。
