摘要：我国的经济态势不断稳健发展，居民对房地产的需求也呈井喷式爆发。但面对房价轮番上涨，居民的家庭收入与房价比值完全不合理前提下，居民的购买力受到限制。因此居民为满足购房需求，向银行贷款。银行面对购房者无法偿还贷款的风险便要求开发商承担阶段性连带责任保证将部分风险转嫁给开发商。开发商如何防控、降低自身风险成为了房地产行业的重要研究方向。我国《城市房地产抵押管理办法》、《城市商品房预售管理办法》、《房屋登记办法》都规定了“预购商品房贷款抵押”制度，相应的降低房地产开发商的风险。此外，在部分城市也已颁布相对完善的法规以及政策平衡贷款购房带来的利益冲突。
关键词：阶段性连带责任保证 预抵押登记 保证期间 风险
一、前言
随着市场范围慢慢扩大，市场规律愈发凸显重要。在上个世纪便出现由开发商以营利为目的进入房屋买卖交易市场，这一行为迎合了普遍居民对房屋的需求，赋予了房屋的商品属性。但是随着土地价格上扬、混凝土、钢筋等建房必需品价格上涨，商品房的价格也随之走高。对有购房意愿的普通居民来说，无疑是不能一次性承担高昂的房价。因此，购房者便作为借款人向银行申请贷款用于购房，形成了金融业与房地产业互相交叉。
用于购房的借款一般周期长、借款人还款能力又具有不确定性，因此在各大银行的行业规定中都会要求借款人提供担保。比如，中国建设银行的贷款条件必须符合“有贷款行认可的资产进行抵押或质押，或（和）有符合规定条件的保证人为其担保”；中国工商银行的贷款条件其中一条即是“作抵押或质押，或有符合规定条件、具备代偿能力的单位或个人作为偿还贷款本息并承担连带责任的保证人”。银行为降低将来无法收回贷款的风险，常见的方法是由开发商在有限的期间内提供担保责任。这种担保方式作为能够平衡银行、开发商、购房者三方需求有一定的现实意义以及操作性，但在学界却存在不小争议。
二、阶段性连带责任保证性质与效力认定
从借款合同生效时至房屋办理正常抵押期间，开发商为借款人提供的担保，在学术界一般统称为“阶段性连带责任保证”。“阶段性连带责任保证”是为适应房地产业“商品房预售”模式应运而生的。房地产开发作为高回报的行业同时兼具有高投入、高风险的特点。为吸纳更多开发资金，开发商一般采取“商品房预售”方式，盘活所需资金，进行开发土地房屋。根据我国1994年颁布的《城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售应当取得土地使用权证书、建设工程规划许可证、商品房预售许可证明以及其他资质时，开发商可以对商品房进行预售。因此确定了“商品房预售制度”的法律地位。而在房屋未建成阶段或未完全竣工验收时期，开发商无法将所购房屋交付给购房者，购房者也不能向银行提供现房抵押担保。所以，银行便会要求开发商承担“阶段性连带责任保证”。连带责任担保只出现在商品房预售阶段，一旦购房人取得《房屋所有权证》后办理《房屋抵押他项权证》，开发商的担保责任便解除，这是一种将银行风险转嫁给开发商的行为。
在实践中“阶段性连带责任保证”是常见的担保方式，但在我国现有的法律并未对此作过相关规定，法律只规定了抵押、质押以及保证三种担保方式。那么该担保方式效力应如何认定？
阶段性连带责任保证的担保期限早于借款人最终还清借款的期限，根据我国《担保法若干问题的解释》相关规定，若担保期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。那么合同约定的担保期间与最高人民法院出台的《担保法若干问题的解释》存在矛盾？一般在实务操作中，法院会认可“阶段性连带责任保证”合同效力。在海口市中级人民法院一判决中认为：“某某公司是否应承担连带保证责任的问题。根据查明的事实，某某公司承担的是阶段性连带保证责任，即在中行海南省分行对陈某某所抵押的房子办理抵押登记手续并享有抵押权后，某某公司不再承担担保责任。本案陈某某与中行海南省分行已经就陈某某所购买的海口市海德路XX号润德商业广场首领公馆XXX房办理了期房抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条及第一百八十七条的规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中行海南省分行已经对陈某某所购买的上述房产享有抵押权，故原审判决某某公司不再承担连带担保责任并无不当，本院予以维持。”笔者认为：合同应遵循意思自治和契约自由原则，担保合同是银行、借款人与开发商之间的合意，是三方协商一致的产物，属于私法的范畴。在特定期间承担担保责任和全程承担担保责任皆是一种担保的形式，阶段性连带责任担保更倾向于附解除条件的担保合同。当银行取得《房屋抵押它项权证》即条件成就，开发商的担保责任解除。此种担保责任方式更加符合实践操作，有效的平衡了银行、开发商以及购房者三方的权益，有利于合理的分担风险促进房地产行业的发展。
三、开发商阶段性连带责任保证风险的缘由
阶段性连带责任保证作为三方博弈的成果有其存在的必然性，但是我们无法否认此种担保方式也为开发商带来巨大风险。由于购房规模的扩张、购房需求的急速上涨，借款人一旦无法还本付息，那么开发商将面临巨大的担保压力。截至目前，笔者认为构成房地产开发商风险的缘由有以下几种：
（一）购房者信用的不确定性。购房者作为债务人，开发商作为担保人主要为购房者提供担保，一旦购房者在房屋尚未竣工并尚未办理《房屋他项权证》前，无法偿还贷款，开发商对此承担连带责任担保。而导致购房者无法偿还的原因多种多样，综合可以分为两类：一类是购房者被迫违约，因自身经济紧张导致支付能力有限无法向银行还清贷款；一类是购房者主动违约，因购房市场的变动，导致已购房屋的价格高于还款期间的购房价格等因素，使得违约所带来的利益超出违约成本，导致购房者还款意愿降低、主动违约。无论购房者被迫违约还是主动违约对于开发商来说都必须承担保证责任，这也为开发商的经营带来不小的损失。
（二）开发商自身的原因。开发商在商品房预售的过程中，因自身运营问题导致房屋未及时交付给购房者并办理房屋抵押登记手续，开发商需要延长担保期限。此外，若开发商未能及时交付房屋，可能会导致购房者不信任，不愿按时向银行支付所欠贷款，希望通过这种方式减轻购房者的风险，那么相应的开发商的担保风险也会随之增加。
（三）购房者或银行故意拖延。购房者或银行因自身利益，在开发商按期交房的前提下仍不配合开发商办理《房屋他项权证》，造成开发商不能及时解除阶段性连带责任保证。
（四）因登记部门的原因导致无法登记。不动产抵押登记部门在办理抵押登记时因登记有误或登记延迟等原因，延迟开发商的担保期限。
开发商承担保证责任的风险原因多种多样，受多方因素干扰。在整个社会环境、经济环境以及法治环境的变化下，开发商为购房者承担连带责任也具有很多不确定性，这些不确定性正需要开发商去防控，稳定的。
四、开发商的担保责任风险防控
（一）实行预购商品房抵押权预告登记制度。目前《城市房地产抵押管理办法》、《城市商品房预售管理办法》、《房屋登记办法》等部门规章均许可预购商品房申请预告抵押登记。预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。此外，北京市、广州市、厦门市以及江西省都对预购商品房抵押权预告登记制度作相关规定。而预购商品房抵押权预告登记制度作为“物保”一般优先于开发商提供的“人保”，换而言之，当购房人无法偿还贷款时，银行可以就办理办理预告抵押登记的商品房优先优先受偿，因此保障了开发商权益，减轻开发商风险。
（二）开发商应联动其他相关企业、部门审核购房者资质。资质的审查是对购房者的还款能力的一次评估，购房者的品质、经济来源、担保信息都直接决定开发商担保责任风险，购房者还款能力越高风险也就越低。
（三）建立完善的购房者信用制度。开发商主要面临的是购房者失信问题，购房者不能够按照合同按期如数偿还欠款。因此，笔者认为可以建立购房者征信档案，用条码形式锁定个人的就业情况、纳税情况、资产状况、司法情况，供开发商评估阶段性连带责任保证的风险。
（四）开发商应当协调各个部门，加快协助、督促银行、购房者办理正式抵押登记。开发商应健全开发手续，及时将工程项目竣工验收，并向购房人交付房屋，才能够迅速的解除担保责任，防止担保期间的延长。
（五）建立贷款信用保险制度。开发商为银行提供担保期间，开发商可以将风险转嫁给保险公司。为提高购房者的还款能力，增加到期还款的保障，开发商或银行可以要求购房者购买信用保险，保险标的是购房者的信用，这种制度即有履约的担保功能又有信用保险功能。从而，分担了开发商为购房者承担的担保责任风险。
（六）开发商与购房者签订反担保协议。在开发商为购房者提供担保期间，可以要求要求购房者以同等价值的动产或不动产办理抵押登记手续，为将来开发商实现债权提供保障。
六、结语
自从福利性分房、房改房等住房形态离我们越来越远的情况下，商品房住宅交易市场规模越来越庞大，银行贷款对于开发商以及购房者来讲无疑是解燃眉之急，但是根据我国的经济发展水平、法治环境以及个人的信用，开发商为购房者提供阶段性连带责任保证需面临巨大的挑战。笔者认为：由于房地产开发行业连带性强，受宏观经济以及政府政策影响较大，购房者的还款意愿也是依据社会大环境而变化，所以为降低开发商担保风险，首当其冲应建立预购商品房抵押权预告登记制度。根据我国《担保法》相关规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因此，开发商只需对预告抵押登记商品房外的债权承担保证责任。这一举措已在我国大部分地区实行，能够合理有效的制约开发商、银行、购房人，平衡三者的利益冲突。
综上所述，开发商在贷款购房博弈中，应积极掌握话语权，采取协商一致方式或依托政策制度将风险降到最低。
作者：杜宇律师、王英律师
简介：
杜宇律师是北京大成（南昌）律师事务所律师、大成南昌律师事务所高级合伙人、管委会副主任，大成南昌律师事务所房地产与建设工程部门负责人。杜律师在企业法律风险防控、房地产与建设工程、疑难复杂的商事案件、经济类刑事案件等领域具有丰富的执业经验。
杜律师从事律师执业十余年来，认真专研诉讼案件领域，细心办理过上百起诉讼案件，擅长房地产与建设工程领域案件、疑难复杂的商事案件、经济类刑事案件的处理。在企业法律风险防控方面，杜律师先后担任数十家国有、民营企业的常年法律顾问，能够以其深厚的专业知识精准的发现企业法律风险，并提出整体风险防控方案，为企业的稳步发展保驾护航；在诉讼案件的办理过程中，杜律师能够精准的找出案件的症结点，把握案件的整体法律关系，对案件提出整体的解决方案。杜律师在长期的律师执业中，善于总结办案经验，形成了一整套办案方法，赢得了客户的信任和尊重。
王英律师是北京大成（南昌）律师事务所律师，大成南昌律师事务所争议解决专业委员会成员、主办律师，南昌律师协会民商法律专业委员会会员。王律师在民商事争议解决、法律尽职调查、公司法律风险防控等领域具有丰富的执业经验，参与和办理了多起民商事诉讼和非诉法律事务。
王律师从事律师工作至今，刻苦钻研法律法规、司法解释，并灵活运用于实践，法律意识较强，能够分析、判断、解决部分疑难问题。具有宽泛而专业的法学知识和丰富的律师执业经验，得到了当事人的一致好评及认可。
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