在建设工程合同纠纷的司法实践中，经常有实际施工人（实践中通俗所称的“不具有建筑施工资质的施工队”、“不属于建筑企业设立的项目部”、“包工头”等均属于实际施工人的范围）被拖欠工程款，实际施工人将多次转、分包的转包人、分包人、总承包人、发包人全部作为被告起诉至法院，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，要求多次转、分包的转包人、分包人、总承包人、发包人等主体均承担支付工程款的连带责任，司法实践中有部分案例判决上述主体向实际施工人承担支付工程款的连带责任，但是各地法院判决的尺度不一。
那么，最高人民法院承办的相关案例以及民事审判工作会议纪要对于违法分包人、总承包人等主体是否应承担支付工程款的连带责任的问题又是怎么认定的呢？下面，笔者结合最高人民法院承办的相关案例以及民事审判工作会议纪要的内容对该问题分析如下：
一、援引最高人民法院的5则经典案例：
案例1：(2015)民申字第1504号民事裁定书
申请人赵某、母某因与被申请人成都市惠邑城市建设投资有限公司、北京城建集团有限责任公司、四川宏利建设有限公司、海南军海建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案
裁判要旨：
最高法认为：连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。本案中，北京城建公司与赵永鹏、母寿甫之间未就工程施工签订任何合同，北京城建公司亦非案涉工程的发包人，不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。赵某、母某申请再审依据其他地方法院规范性文件以及另案生效判决，主张应按照“举轻以明重”和权责一致原则判令北京城建公司承担连带责任，均属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，本院不予支持。
案例2：（2017）最高法民申1175号
韩庆宇、新疆友好（集团）股份有限公司装饰装修合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
裁判要旨：
最高法认为：（二）关于昊泰公司的责任承担问题。韩庆宇虽称实际施工了昊泰公司的相关项目，该公司是实际施工人，但其与昊泰公司并没有合同关系，且其诉讼请求的项目已经列入涉案明细表予以了结算，其作为劳务合同的当事人，请求昊泰公司与冶金公司承担连带责任，没有事实和法律根据。
案例3：（2016）最高法民申3339号
张支友与中天建设集团有限公司、汪国民建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书
裁判要旨：
最高法认为：本案主要是审查中天公司应否承担向张支友支付款项的连带责任的问题。
《解释》第二十六条第一款规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，中天公司与汪国民签订《木工分项工程承包合同》，汪国民与张支友达成口头协议，由张支友负责汪国民承包工程中的部分工程。张支友与中天公司之间并无合同关系，对于张支友而言，其合同相对方为汪国民。张支友可以向违法分包人汪国民主张工程款。《解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中天公司是涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。综上所述，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
案例4：（2016）最高法民终188号
西安天虹电气有限公司、格尔木力腾新能源有限公司与江苏宏大建设集团有限公司与甘肃宏亚建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
裁判要旨：
最高法院认为：本案主要是审查关于天虹公司、力腾公司应否对欠付工程款承担给付责任问题。
一审法院认为，案涉的青海省格尔木小灶火一期风电场49.5兆瓦工程由力腾公司投资建设，总承包人天虹公司中标该工程后，将部分工程发包给宏大公司，宏大公司又将该工程转包给宏亚公司，双方并签订《分包协议》、《补充协议》，故宏大公司与宏亚公司之间存在直接的建设工程施工合同关系，作为实际施工人的宏亚公司依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定起诉力腾公司并无不当。诉讼中，力腾公司、天虹公司未向法庭陈述付款情况以及提供相应的付款凭证，本应承担相应的责任。但鉴于三被告均表示力腾公司与天虹公司、天虹公司与宏大公司之间还没有实际进行结算，三方之间的工程付款情况尚不清楚，根据合同的相对性，宏亚公司请求力腾公司、天虹公司对宏大公司的欠付工程款承担给付责任的请求不能成立，不予支持。
最高法认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。驳回上诉，维持原判。
案例5：（2016）最高法民再31号
蒲旭与代江林、余义平等建设工程分包合同纠纷申诉、申请民事判决书
裁判要旨：
最高法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。在本案中，八建公司将案涉工程内部承包给余义平，余义平再转包给代江林，代江林又将21号楼分包给蒲旭，将6号、7号楼分包给杨均伦。而蒲旭、代江林、余义平作为自然人，均无建筑施工企业资质。故蒲旭与代江林签订的《内部栋号管理协议》因违反上述法律禁止性规定而无效。
根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉21号楼工程已经竣工验收合格并交付使用。代江林作为与施工人蒲旭签订《内部栋号管理协议》的合同相对方，应承担《内部栋号管理协议》无效而产生的工程款支付责任。
根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余义平、代江林是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故蒲旭主张八建公司、余义平因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。
二、援引最高人民法院民事审判工作会议纪要：
最高人民法院于2011年召开了全国民事审判工作会议，并印发了《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号。《纪要》针对建设工程案件司法审判实务工作中当事人随意突破合同相对性原则起诉和主张权利的现象，作了特别规定：人民法院在受理建设工程施工合同纠纷案件时，不能随意扩大《建设工程司法解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2015年12月24日，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，“对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”
以上会议纪要及讲话是目前司法实践中正确理解与适用建设工程司法解释第二十六条的重要精神。
三、律师观点：
综合以上最高人民法院的经典案例和民事审判工作会议纪要的精神，笔者认为：
1、人民法院在审理案件时应当坚持合同相对性原则，即使存在多次转包、违法分包的情形，亦应坚持该原则，转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张工程款，应当以不突破合同相对性为基本原则；
2、为查明案件事实，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人，实际施工人原则上只能向与其有合同关系的主体主张权利，其突破合同相对性原则行使诉权的，应提供初步证明发包人可能欠付工程款、其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形；
3、实际施工人可以向发包人主张的款项范围应当限定为工程款，不包括违约金、损失、赔偿等。同时，发包人承担责任的范围是明确的，即只在欠付工程款的范围内，这里的“欠付工程款”应当指的是发包人欠付总承包人的工程款，而非是欠付实际施工人的工程款，对于欠付工程款的范围不能做扩大解释。
【作者简介】
杜宇律师（高级合伙人/管委会副主任）
杜宇律师是北京大成（南昌）律师事务所律师、大成南昌律师事务所高级合伙人、管委会副主任，大成南昌律师事务所房地产与建设工程部门负责人。杜律师在企业法律风险防控、房地产与建设工程、疑难复杂的商事案件、经济类刑事案件等领域具有丰富的执业经验。
杜律师从事律师执业十余年来，认真专研诉讼案件领域，细心办理过上百起诉讼案件，擅长房地产与建设工程领域案件、疑难复杂的商事案件、经济类刑事案件的处理。在企业法律风险防控方面，杜律师先后担任数十家国有、民营企业的常年法律顾问，能够以其深厚的专业知识精准的发现企业法律风险，并提出整体风险防控方案，为企业的稳步发展保驾护航；在诉讼案件的办理过程中，杜律师能够精准的找出案件的症结点，把握整体法律关系，对案件提出整体的解决方案。杜律师在长期的律师执业中，善于总结办案经验，形成了一整套办案方法，赢得了客户的信任和尊重。
吴启帆（合伙人律师）
吴启帆律师是北京大成律师事务所诉讼仲裁争议解决专业委员会和大成房地产与建设工程专业委员会主办律师，大成南昌律师事务所合伙人律师。
吴律师执业风格沉稳干练，耐心尽责，办案效果显著，承办过多起复杂、疑难的民商事诉讼、仲裁案件，在代理的民商事案件中，吴律师细致调查法律事实，反复研究复杂法律关系，为当事人争取了合法经济利益、挽回了经济损失；在办理的部分刑事案件中，成功取得侦查阶段不批准逮捕、审查起诉阶段不起诉或法院审理阶段减轻刑事处罚、宣告缓刑等法律效果；先后担任十几家国有、民营企业和金融机构的常年法律顾问，参与过多起重大项目的谈判及合同拟定，在担任企业、金融机构法律顾问工作中，熟悉企业经营管理事务，能够准确防范企业经营风险，为企业稳步前行保驾护航；吴律师以其深厚的专业知识、精湛的诉讼技巧和高尚的职业道德赢得了同仁和客户的一致赞同与好评。
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