法润“建解”丨合同约定“不得以任何借口增加工程款和延长工期”在疫情（不可抗力）中是否有效

本次“新冠肺炎”疫情属于不可抗力已是十分确定的事情，据统计截至目前已有29个省市针对疫情发布了工程造价管理政策性文件，基本都规定了因疫情承包人可以增加防疫费用，免除或者分担相关的工期责任、财产损失。

然而，我们也注意到，有很多《施工合同》约定了对施工总承包人极为不利的内容，比如“已包含一切可预见、不可预见的风险”、“不得以任何借口增加工程款和延长工期”、“承包人承担一切风险”等。

发生了疫情以及其他不可抗力情形，但《施工合同》约定承包人承担一切风险、不进行任何调价与顺延工期，承包人还能主张增加工程款、顺延工期吗？

案件名称：

卓盈丰制衣纺织（中山）有限公司与广东长城建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷抗诉案

审理法院：最高人民法院

抗诉审理案号：（2008）民一抗字第20号

一审案号：广东省中山市中级人民法院（2004）中中法民一初字第16号

二审案号：广东省高级人民法院（2005）粤高法民一终字第196号

案情简介：

2002年2月5日卓盈丰公司与长城公司签订《工程合同》，约定：（1）卓盈丰公司将其新建工程（土建工程）的全部工程交由长城公司承包，工程总造价5150万元，承包方式是总承包，按合同价包质量、包工期、包安全；（2）总工期210天，长城公司承诺全部工程必须在2002年9月30日前完成，以便安装设备；（3）如果工期延误达到20天时，卓盈丰公司有权终止合同，并按实际延误时间要求长城公司赔偿经济损失。

签订合同后，长城公司即进场施工，在施工过程中遭遇停水、停电以及台风、暴雨天气，共50天。后因双方发生纠纷，长城公司被迫撤离工地，整体工期已超过合同约定的竣工日期。

一审法院判决：因在施工过程中发生停水、停电及雷雨天气，属于建筑施工过程中的不可抗力事件，故长城公司的工期也应相应顺延。

二审法院判决：因施工过程中发生的停水、停电及雷雨天气，属于建筑施工过程中的不可抗力事件，原审据此认定工期应作相应顺延正确，应对予以维持。

最高人民检察院抗诉认为：

双方在《工程合同》中约定：“本工程限于2002年9月30日（雨天、所有节假日不扣除）前完工”、“充分考虑技术措施，包括雨季施工措施等，乙方（长城公司）不得以任何借口提出增加工程款和延长工期的要求。”196号判决认定施工过程中发生停水、停电及雷雨天气，属于建筑施工过程中的不可抗力事件，不符合《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条有关不可抗力的规定。故终审判决以不可抗力为由，认定可以相应顺延长城公司工期显属不当。

最高人民法院判决：

1.停水、停电属于意外事件，应当延长工期。对于建设工程而言，水和电是必不可少的，缺了水和电，工程的建设就会中断。而停水、停电这种情况的的发生不是由施工方的故意或过失导致，施工方对此无法预见且不能避免，施工中断属于意外事件。本案中，虽然双方在《工程合同》中没有约定停水、停电是工期延长的事由，但作为意外事件，它的发生客观上会造成施工中断，即使没有约定，按照公平原则，对这种意外事件造成的工程中断应当作为工程延期的事由。

2.台风、暴雨属于不可抗力，应当延长工期。卓盈丰公司申诉认为，由于双方在《工程合同》中约定：“本工程限于2002年9月30日（雨天、所有节假日不扣除）前完工”、“充分考虑技术措施，包括雨季施工措施等，乙方（长城公司）不得以任何借口提出增加工程款和延长工期的要求。”以及2002年3月29日的《例会纪要》载明：“监理公司提出注意雨天施工的质量维护措施，并且雨天施工须征得业主及监理方的同意方可进行。”因此，如果双方没有雨天延期的协议，按照合同的约定，雨天这种情况应当不予延长工期。本院认为，这种意见的不当之处在于没有认识到暴雨和台风是不可抗力，是人类的力量所不能够避免的自然现象，不可抗力是法定免责事由，它不因当事人的例外约定而免除。所以，即使双方在合同中约定工期不会因雨天而延长，暴雨和台风造成的工程中断时间也应该计算在工程的延期之内。

“新冠肺炎”属于不可抗力，但如果《施工合同》中约定了“已包含一切可预见、不可预见的风险”、“不得以任何借口增加工程款和延长工期”、“承包人承担一切风险”等内容，承包人可以从以下方面应对：

1.区分价格调整条款、工期顺延条款与不可抗力条款，在“新冠肺炎”中不可抗力条款优先于价格调整条款、工期顺延条款

完整、完善的施工合同（比如住建部2013版、2017版示范文本）中一般有两种条款，一是价格调整的条款、工期顺延条款，二是不可抗力条款。

价格调整条款经常约定承包人承担一切风险，不因任何理由调整价格、增加费用，工期顺延条款也经常约定不因任何原因而顺延工期。

但合同中的不可抗力条款是专门适用于发生不可抗力情形的，优先于价格调整条款、工期顺延条款。所以即使合同约定不增加任何费用、不因任何原因顺延工期，只要有不可抗力条款，就按照不可抗力条款处理，仍然可以增加工程款、顺延工期。

2.不可抗力是法定免责事由，当事人约定发生不可抗力情形不免除责任是无效的

前面说的是《施工合同》中有不可抗力条款，但如果《施工合同》非常简单，没有约定不可抗力免除承包人的责任，却约定了承包人承担一切风险，不因任何因素增加工程款、顺延工期，甚至约定即使发生不可抗力也不免除承包人的责任，那又怎么办呢？

根据上述“卓盈丰制衣纺织（中山）有限公司与广东长城建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷抗诉案”可知，不可抗力是法定免责事由，它不因当事人的例外约定而免除。

也就是说，即使合同中约定发生不可抗力情形（如发生疫情）也不免除承包人的责任，不得增加工程款、顺延工期，这种约定违反了法律的强制性规定，是无效的，承包人仍然可以主张增加工程款、顺延工期。

3.能否以住建部、各省市针对疫情发布了工程造价管理政策性文件对抗《施工合同》约定的不因任何因素增加工程款、顺延工期

住建部、各省市住建厅等发布的针对疫情发布了工程造价管理政策性文件并不是法律、行政法规、地方性法规，只是部门规章、地方政策性文件而已。

根据法律规定，人民法院裁判文书只能引用法律、行政法规、地方性法规，其他的部门规章、策性文件不能直接引用，最多只能作为说理的理由。因此，人民法院并不必然要适用住建部、各省市住建厅等发布的针对疫情发布的工程造价管理政策性文件，不能直接作为推翻《施工合同》的依据。