法润分享丨从一起外国人与中国企业劳动争议纠纷案件试论涉外劳动争议纠纷案件的法律适用问题

加勒比海地区某国公民通过应聘入职于中国南昌某国际学校，担任英语教师职务。后由于某国际学校未为该外国人缴纳社会保险，该外国人以某国际学校未按照中国法律的相关规定为其缴纳社会保险为由，向某国际学校发函解除劳动合同并于发函次日离职。某国际学校为此不服，称该外国人未提前30日通知用人单位即解除劳动合同并未办理工作交接手续，导致学校遭受重大经济损失，拒绝向该外国人出具解除劳动合同关系的证明、拒绝配合注销外国人来华工作许可证，并向南昌市公安局出入境管理支队申请将外国人的居留许可作废，导致该外国人处于非法入境状态，并面临被公安部门拘留罚款的被动局面。

为此，该外国人通过中国朋友找到笔者寻求法律帮助，笔者接受委托后，为该外国人提供了相关法律帮助。目前，该案件已经全面结束，该案件也引发了笔者对外国人来华工作与用人单位发生劳动争议时法律适用问题的思考，特书此文进行探讨。

为解决上述焦点问题，笔者通过“威科先行”法律信息库进行检索，查证实例对上述法律适用问题进行分析：

（一）上海市一中院与上海市二中院对此分别作出过完全相反的判决结果：

1.上海市二中院认为，外国人与用人单位建立了合法的劳动合同关系，外国人在中国就业应当受到《劳动合同法》的保护，并根据《劳动合同法》的规定判决用人单位向外国人支付经济补偿金：

典型案例：Cornelia与上海德国学校劳动合同纠纷上诉案（2016）沪02民终9210号

上海市第二中级人民法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》对于用人单位支付劳动者经济补偿金适用的情形有明确的规定。Cornelia系外籍人员，办理了外国人就业证并在中国境内就业，所以Cornelia与上海德国学校之间建立了合法的劳动合同关系，应受到《劳动合同法》的保护。本案中，Cornelia、上海德国学校间的劳动关系因劳动合同到期终止。鉴于双方在劳动合同中对合同期满终止劳动关系的法律后果未做明确的约定，因此双方应当按照《劳动合同法》的相关规定履行。根据《劳动合同法》的规定，用人单位在劳动合同到期后未与劳动者续订劳动合同的，应当支付经济补偿金。据此，Cornelia要求上海德国学校支付经济补偿金的请求成立，应予支持。仲裁委员会裁决上海德国学校支付Cornelia 终止劳动合同经济补偿金73,588.50元无不当。一审法院对此判决有误，本院予以更正。

2.上海市一中院认为，外国人与用人单位之间发生劳动争议应当以双方劳动合同中的约定为准，由于本案双方签订的劳动合同对于终止合同后是否需要支付经济补偿没有作出明确约定，因此判决用人单位无需支付经济补偿金：

典型案例：EDMOND诉某包装技术（上海）公司经济补偿金纠纷一案(2018)沪01民终2454号

原审法院认为（上海市第一中级人民法院认可原审法院的判决），结合外国人就业证所载延期信息及EDMOND的陈述等，原审法院认定双方所签劳动合同应于2017年6月30日到期。在劳动合同和就业证均到期的情况下，某包装技术（上海）公司可以终止劳动合同。对终止劳动合同后，是否需要支付经济补偿，双方劳动合同第20条等条文未作明确约定。在无具体约定的情况下，EDMOND要求支付终止劳动合同经济补偿缺乏依据。现某包装技术（上海）公司要求不支付EDMOND终止劳动合同经济补偿58,536元，原审法院予以支持。

（二）笔者还分别检索了北京市一中院、朝阳区法院、海淀区法院，广东省部分市中院、海南省三亚市中院曾经作出的判决，法院均直接适用《劳动合同法》的相关规定作出判决，对外国人在中国就业与用人单位发生劳动争议时适用《劳动合同法》的问题似乎不持任何异议。

笔者通过检索发现，广东省和上海市分别就涉外劳动争议纠纷案件的法律适用问题作出过相关规定：

1.广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见：

“指导意见”第十八条规定：外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

2.上海市法院、劳动部门作出的相关规定：

1998年4月14日，上海市劳动局制定的《关于贯彻外国人在中国就业管理规定的若干意见》第16条规定：用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。

2002年4月17日，上海市劳动和社会保障局出台的《关于实施上海市劳动合同条例若干问题的通知》第26条规定：获准在本市行政区域内就业的外籍人员和台湾、香港、澳门人员的劳动权利义务，由用人单位的董事会或者管理机构确定后，在劳动合同中加以约定。

2006年，上海市高院作出的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（沪高法民一【2006】17号）规定：就在国内就业的外国人适用中国劳动标准的问题对全市法院提出了指导性意见：《就业管理规定》规定最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，当事人要求适用的，劳动争议处理机构可予支持。其他事项有约定则从约定，无约定要求适用我国有关劳动标准和劳动待遇要求的，劳动争议处理机构不予支持。

2011年，上海市二中院发布了《2010年劳动争议审判白皮书》：按照《劳动合同法》第26条规定，劳动合同条款违反法律、行政法规强制性规定的无效。根据“上位法优先于下位法”、“新法优先于旧法”的法律适用原则，用人单位根据《就业管理规定》与外籍劳动者自行约定的劳动标准条款如果有违反法律强制性规定的情形，则会被认定为无效。换言之，双方之间就合同解除、违约金等事项的约定，违反《劳动合同法》的规定，应视为无效。

五、笔者的个人观点

1.外国人与中国企业发生劳动争议纠纷的，应当适用劳动者工作地的法律，难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。因此，外国人在中国就业当然应当适用中华人民共和国的法律。

法律依据：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”

2.外国人与中国企业发生劳动争议可以适用中国的《劳动合同法》：

第一，从法律适用范围的角度而言：虽然《外国人在中国就业管理规定》第二十五条没有规定涉外劳动争议纠纷是否可以适用《劳动合同法》，但是《劳动合同法》作为我国调整劳动者与用人单位劳动合同关系的基本法律，笔者认为涉外劳动争议纠纷应当适用《劳动合同法》的规定。此外，根据《劳动合同法》第二条的规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”，该条规定并未将外国人与中国企业之间建立劳动关系排除在适用范围之外。因此，外国人与中国企业建立劳动关系，当然可以适用《劳动合同法》的规定。

第二，从法律位阶“上位法优先于下位法”以及“新法优于旧法”的角度而言：《劳动合同法》是由全国人民代表大会常务委员会制定并于2008年1月1日起施行的法律，《外国人在中国就业管理规定》是1996年起施工的部门规章。根据我国《立法法》的相关规定，《劳动合同法》的效力高于后者，且两者处于不同的位阶，不适用特别法优于一般法的原则。此外，从颁布的时间上看，《劳动合同法》的颁布时间晚于《外国人在中国就业管理规定》。因此，涉外劳动争议纠纷案件也当然可以适用《劳动合同法》。

第三，从劳动法的性质和立法目的角度而言，我国劳动法具有公法上的强制性色彩，在一定程度上排除了当事人意思自治的原则。此外，劳动法的立法目的也更倾向于保护劳动者合法权益。在实践中，用人单位更多的时候处于强势地位，如果一味的允许用人单位与劳动者自由协商，那么用人单位可能会利用强势地位，要求劳动者订立不平等的劳动合同，这将不利于维护外国人作为劳动者的合法权益，对于提升我国的国际形象、吸引更多的外国人才为我国经济发展所用也更为不利。

综上，笔者认为，无论是从法律的位阶、新法优于旧法的原则，还是从我国劳动法的性质和立法目的而言，外国人与中国企业在中国发生劳动争议纠纷，当然可以适用我国的《劳动合同法》的相关规定。但是，从目前我国关于外国人在中国就业的立法现状而言，我国对外国人在中国就业采取的是审批和许可制度，该种审批和许可制度与我国《劳动合同法》的相关规定也存在一定的冲突。因此，我们必须要看到外国人在中国就业的特殊性，其与用人单位之间劳动关系的订立、履行、变更、解除或者终止等不能一概而论完全适用我国《劳动合同法》及相关法律法规的规定，而应当结合我国关于外国人在中国就业的特殊规定进行具体问题具体分析。

笔者也希望上述问题能够引起更多各界同仁的关注和研究，以期共同推动外国人在中国就业管理法律制度的完善！

附：外国人来华工作许可证办理流程图（中英文对照）

作者：大成法润律师团队——李乐庆律师