自国家卫生健康委员会2020年第1号令对新型冠状病毒感染的肺炎采取甲类传染病的预防、控制措施以来，工程相关行业诸多专业人士都在探讨如何应对此次新冠疫情问题，工程法律界专业人士也提出了很多对策和措施。
我们发现建筑企业采取的很多应对疫情法律措施存在错误或不完善之处，其中最突出的一点，是建筑企业仅知道用不可抗力条款来主张权利或免除责任，而不知更多场合需用情势变更规定来解决问题，由此可能导致其承担不利之法律后果。
此外，建筑企业在不可抗力的通知方式、防控费用及涨价费用索赔、合同解除的条件、政府主管部门文件的理解、诉讼仲裁的准备等方面，都或多或少存在着认识上的不足或错误，这些均可能损害建筑企业的合法利益，并不利于发承包双方矛盾和纠纷的解决。
本文旨在对上述建筑企业法律应对措施之错误或不足进行解析，指出其中错误或不足之原因，并提出切实可行的替代方案，以供建筑企业决策参考，本文对建设单位、监理单位等相关方亦有助益。由于本文篇幅较长，我们将通过上、中、下共三篇的方式为大家转载推送。
注：本文转自微信公众号“工程合同纠纷专家”蓝仑山律师原创文章。
目 录
忽视主动与发包人进行友好协商的重要性、未做好提起诉讼仲裁的准备
据我们了解，有些建筑企业向发包人发出不可抗力通知或索赔函，要求就此次疫情给建筑企业造成的所有费用增加全部由发包人承担，包括但不限于停窝工费用、疫情防控费用、所有的人材价涨价费用等。这样做是没有依据的，且容易激发矛盾。正如上文分析，此次疫情建筑企业应分开不可抗力与情势变更两个时间段来具体处理，下面我们分别进行分析。
在不可抗力的时间段，就相关损失的承担问题，我国现行法律并没有作出规定。一般应按照合同约定来处理，根据《示范文本》的约定，承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，而不是发包人全部承担。至于如何分担，我们建议，建筑企业的停工费用明细首先要经过发包人的审核和确认，至于双方各分担多少，我们建议双方协商确定。在确定各自分担比例时，可以着重考虑以下因素：承包人利润率、承包人亏损金额、发包人的承受能力、发包人的获得情况、发包人的损失情况、承包人损失金额的大小、承包人的履约表现、损失大小占承包合同标的额的比例等。当然，根据《示范文本》规定，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。
在适用情势变更规则解决的阶段，首先建筑企业应向发包人提出相应的变更合同主张（从目前情况看，除武汉外，其他地方只是一时不能履行或艰难履行，尚构不成合同解除的条件），就工期顺延和价款问题提出变更建议，如果双方达不成一致的，则应向法院或仲裁机构提出诉讼或仲裁，要求法院或仲裁机构判决或裁决变更或解除，就变更或解除造成的损失，法院或仲裁机构一般是根据公平原则进行处理。公平原则要求兼顾他人利益和社会公共利益，平衡各方当事人利益，换言之，相应的损失应由双方进行公平分担，而不是某一方全部承担。
具体来说，我们建议，根据公平原则，防控疫情措施增加费用由发包人承担，因为这些防控措施一方面是为了执行政府主管部门的强制要求，另一方面也是为了减少和防止疫情对项目实施造成影响，此种费用的性质类似于新增了一项非因承包人原因所导致的措施项目。就疫情导致的人材机价格上涨增加费用，我们建议：发承包双方首先应按照合同约定的人材机调价条款约定处理此次涨价问题，通常施工合同会约定人材机价格涨跌超过一定幅度的情况下，双方可按照合同约定的调价方法调整合同价款；其次，如合同约定为固定价格，不随人材机价格涨跌而调整，此时可以参照政府主管部门发布的关于价款涨跌风险分担的规定来处理，一般来说，人工和材料涨幅超过5%的部分应由发包人承担，5%的范围内由承包人自行承担。
在适用不可抗力条款的场合，根据《示范文本》之规定，因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。从目前疫情发展和防控的情况来看，除了湖北之外的地区，很难达到超过84天无法履行合同的情况，何况该84天应从春节假期（工程项目的春节假期，不是指统一的春节法定假期）结束起算。因此，我们认为，湖北之外的地区，除非发生特别意外的情况，此次疫情的影响难以达到解除合同的程度。
此外，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可解除合同。此处的关键是如何认定不能实现合同目的，对于建筑企业来说，其合同目的在于通过其施工行为获得相应的工程款，获得预期的利润。如果因为不可抗力的影响，建筑企业无法进行施工，且其无法施工的状态持续比较长，导致其当初订立合同所依据的相关条件发生重大变化，如其资质发生变化、管理人员发生重大变化、财务状况发生重大变化、设备持有情况发生重大变化、相应的关键材料设备供应情况发生重大变化，致使其无法再进行施工的，建筑企业有权要求解除合同。但是，此种情况出现的概率不高，故此，一般情况下，建筑企业不得随意解除合同。
在适用情势变更规定的场合，包括继续履行对一方当事人明显不公平及不能实现合同目的两种情况。前已述及，除特殊情况外，目前新冠疫情的影响不会导致合同目的无法实现。就明显不公平这一情况，有变更或者解除合同的问题，此时优先考虑变更、仅在变更无法解决问题时方予解除合同，此种选择也是为了维持法律关系稳定，践行合同必须严守原则之需要。故，依情势变更处理时，法院亦不会轻易判决解除合同。
在此特别提醒在湖北地区，尤其是武汉进行施工的建筑企业，根据最新的规定，湖北地区企业最早复工时间不得早于3月10日。如果从国家卫生健康委员会公告2020年第1号发布的时间1月20日的时间算起的话，接近50天的时间，再加上湖北地区的实际情况，湖北地区的项目，尤其是武汉的项目，因为此次疫情影响无法进行施工所导致的停工时间有可能将超过《示范文本》规定的84天，从而达到合同约定的解除条件。此种情况下，发承包双方均有权解除合同，双方均应对此有所准备。
我们建议，对于双方具备了解除权的项目，先由双方进行友好协商，就相关事宜达成补充协议继续履行为佳。对于建筑企业，如果因为不可抗力或情势变更解除合同，应主要处理好如下问题：双方应就合同解除前承包人完成的工作进行价款结算；就承包人为工程订购的并已交付给发包人，或发包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款进行结算；就退货、撤离工地、遣散承包人人员的费用等进行结算；已完工程质量的检查和记录；工地和相关设备物资交接；相关工程资料的交接等。
对于依情势变更原则由法院解除合同的情况，还需注意合同解除的时间问题。情事变更场合的合同解除有着与当事人行使解除权不一样的特点，即解除效果的发生时间可以由法院根据个案情况合理确定。这一点在现阶段似乎尚未引起应有的注意。因此，选择合适的、合理的时间提起诉讼或仲裁请求解除合同就很重要。
八、忽视主动与发包人进行友好协商的重要性、未做好提起诉讼仲裁的准备
在适用情势变更规定之场合，依最高院《合同法》司法解释二之规定，受不利影响的一方当事人并没有向对方当事人进行协商之义务，这是否意味着受不利影响当事人可以不与对方当事人进行协商呢？
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：“在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决”。这反映出最高院要求当事人进行协商的价值倾向。准备提交全国人大审议的《民法典（草案）》规定了受不利影响的一方当事人有与对方协商的义务，但其未通过和生效。故以上情况都不足以成为法律上科以受不利当事人一方的义务。如欲承认再交涉义务存在，恐怕也只能借助于诚实信用原则之类一般条款。由此，也可以说再交涉义务本身是一个法政策问题，最终需要由立法者及司法者进行判断和抉择。从“再交涉义务”能够体现“鼓励交易”原则来看，对此宜持肯定意见。
依上述分析，虽目前疫情情况下建筑企业与发包人进行协商不是其法定义务，但不排除借助诚实信用原则科以其该义务，故通过协商解决总好过直接启动诉讼或仲裁，或是既不协商，亦不启动诉讼仲裁。
适用情势变更规则时，建筑企业在协商不成的情况下，应通过诉讼或仲裁程序变更或解除合同，换言之，建筑企业在未获得法院或仲裁机构的判决或裁决前，其仍有继续履行之义务，并无当然的中止履行抗辩权，如其不履行，除非判决或仲裁裁决免除其责任，否则建筑企业要承担相应的违约责任。故建筑企业应在合理期限内与发包人进行协商，如协商不成的，亦应在合理期限内提起诉讼或仲裁，如何判断这一合理期限呢，我们认为，由于疫情的影响还在持续，其对合同的履行影响究竟如何，目前阶段还无法完全准确的判断。故这一合理期限可以考虑为，在疫情影响结束之后的一个合理的时间段内，如《示范文本》通常采用的28天，但开始协商之时间则不必待疫情结束，而应立即进行协商。
我们希望建筑企业尽量通过与发包人协商之方式应对此次新冠疫情，就工期、价款调整等达成补充协议，继续推进项目的实施，但也不能怠于作诉讼仲裁之准备，否则，一旦协商不成，建筑企业将处于非常被动之地位。当然，我们不提倡随意提起诉讼仲裁，因此，建筑企业提起之变更主张应公平合理，不宜将所有损失都转嫁给建设单位，建设单位亦应本着公平合理原则，参照政府建设行政主管部门的相关通知文件予以回应，不应对建筑企业的要求一概予以拒绝。否则，项目一旦涉诉，考虑到诉讼结果的不确实性，以及工程案件审理周期的冗长，这对发承包双方都是巨大的风险。
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