2000年，因社会闲散人员时常到江西某公司办公场所闹事，该公司为了保障员工上班时的工作秩序和生命健康安全，招录了顾某（在当地人缘较好、人际圈较广）协助该公司保安组长处理闹事这种突发事件。当年，该公司与顾某签订了一份为期10年的聘用协议，仅约定了工作内容为突发事件处理，对每日工作时长、工资报酬计算方式未约定。
2011年、2015年该公司与顾某分别签订了为期各5年的钟点工协议，协议均约定顾某每周上班5日、每日上班时间为4小时，工资每小时20元，工作岗位和第一份协议无异，处理的均为临时性、辅助性工作。2015年的钟点工协议劳动合同期限至2020年12月。
2019年2月因该公司变更经营场所，无需保安这一岗位。于是该公司向顾某发送了解除非全日制用工劳动关系的通知，通知双方之间的非全日制用工关系至2019年3月终止。
顾某在收到该公司的解除通知书后，要求公司支付解除劳动关系的经济补偿金，该公司认为解除的是非全日制用工无需支付。后顾某就此事向当地劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求仲裁委裁决双方劳动关系解除以及要求该公司支付解除劳动关系的经济补偿金。
该公司收到劳动仲裁委送达的开庭通知等材料后，委托本所代理该案件。目前该案件已经审结，笔者就办理该案对企业采用非全日制用工形式的问题引发了思考，并就相关问题在本文中进行探讨。
顾某与该公司之间形成何种用工关系是属于劳务关系，还是劳动关系？若形成劳动关系，是属于全日制用工劳动关系，还是非全日制用工劳动关系？
（一）就焦点分析可能产生的裁判结果
若该公司与顾某建立的是劳务关系，则劳动仲裁委无权管辖，应当由顾某直接向法院起诉主张权利，仲裁委将驳回顾某的申请。
若该公司与顾某建立的系非全日制用工劳动关系，则该公司有权随时解除与顾某之间的劳动关系，并不需要支付经济补偿金。
若不是，则该公司需要向顾某承担解除劳动关系的经济补偿金乃至经济赔偿金。
（二）双方之间建立的不是劳务关系的分析
劳务关系是提供劳务者为需要劳务者提供劳动活动，完成一定工作内容，且要求需要劳务者支付报酬的民事权利义务关系。劳务关系与劳动关系的本质区别在于，劳务关系双方主体是平等主体，双方之间不存在上下级隶属关系，且劳务关系产生的纠纷适用《民法总则》、《合同法》（案件发生在民法典颁布之前，应当以当时的法律为依据）等相关法律法规的规定，另外劳务关系产生的纠纷直接可以起诉至法院。而劳动关系是双方主体具有明显的上下级隶属关系，劳动者可以享受劳动报酬、社会保险及用人单位发放的福利待遇，劳动关系适用《劳动法》、《劳动合同法》等有关法律法规，发生劳动纠纷不能直接起诉至法院需完成“仲裁前置”程序才行。
回到本案，顾某与该公司建立了长期稳定的用工关系，顾某完成工作任务需要听从指挥、服从安排，需要严格遵守该公司的劳动纪律和规章制度，二者在身份关系上具有明显的上下级隶属关系。而且顾某还能享受除约定报酬外与其他员工类似的福利待遇，例如岗龄工资、年终福利、传统节假日福利等待遇。因而，在具备这些情形下，以双方建立的是劳务关系进行抗辩，进而主张仲裁委不具备管辖权，无法得到仲裁委的支持。
（三）双方建立的劳动关系形式上符合非全日制用工的特征
非全日制用工属于劳动合同法中的特别规定。非全日制用工与全日制用工明显的区别在于：1、非全日制用工每日不超过4小时，每周累计不超过24小时。2、非全日制用工可以订立口头协议。3、非全日制用工在不影响在先订立的劳动合同履行情形下，可以与多家用人单位建立劳动关系。4、非全日制用工不得约定试用期。5、非全日制用工双方可随时解除劳动关系，且用人单位无需支付经济补偿。6、非全日制用工的劳动报酬支付周期最长不得超过15日。
本案中，该公司反馈自2000年起双方就形成了非全日制用工关系，但是，从2000年的协议仅约定了工作岗位，未约定工作时长、工资结算方式，且该公司无打卡考勤记录反映顾某每日的工作时间等情形来看，不足以证明双方成立非全日制用工劳动关系。因此，该份协议被仲裁委认定双方形成全日制用工劳动关系的可能性较大。而对于2011年及2015年签订的临时用工协议，协议约定的工作时长、计酬方式、协议解除等内容符合劳动合同法规定的非全日制用工特征。但由于该公司无打卡考勤记录，且顾某的工资按照月结。被法院认定为全日制用工劳动关系的可能性也较大。
（四）本案中笔者的核心代理意见
在证据层面对公司不利的情形下，为维护该公司的利益，笔者通过与公司充分沟通后确定了如下几点核心代理意见：
1、从双方意思表示来看，双方达成了建立非全日制用工的一致意见。
2、从协议约定来看，符合非全日制用工合同的基本特征，且双方签字确认了非全日制用工协议，该协议未违反法律、行政法规强制规定，协议合法有效。
3、从顾某工作内容及强度来看，顾某从事的工作事务单一，且具有极强的临时性、辅助性，主要协助保安组长处理突发事件。
4、为对抗前述按月发放工资的不利情形，而影响非全日制用工的认定，可以从双方对工资实际发放方式已约定成俗角度对抗。虽双方沿用按月发放工资的方式，但顾某从未向该公司提出过异议，要求缩短工资发放周期，顾某对合同约定的计酬方式及工资结算周期表示接受且无异议，于此已经约定成俗。关键是这种工资发放方式并不会给顾某的权益造成任何损害，更不会影响双方非全日制用工方式的性质。
5、公司要求解除的非全日制用工合同是2015年签订的那份，2000年、2011年签订的两份合同已经自然终止，顾某若主张前两份协议的权益则已经超出了仲裁时效。这种思路则可以对抗2000年、2011年那两份协议，即使协议形式不符合非全日制用工方式，但该份协议的仲裁时效已经经过，就算被仲裁委认定该份协议期间双方建立的是全日制用工劳动关系，但仍无法支撑顾某的主张。
6、原劳动和社会保障部于2003年发布的《关于非全日制用工若干问题的意见》第一点第5项“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续”不能在本案中适用（该意见不是法律，也不是规章，仅为规范性文件不能作为法院裁判的依据；2008年全国人大常委会发布的《劳动合同法》系法律，该法律并未规定该意见中这种限制性条款，故基于新法优于旧法、上位法优于下位法等原则，该意见不能适用在本案中）；
7、因双方形成的是非全日制用工劳动关系，故该公司有权在最后一份协议未到期前随时解除劳动关系，并不需要支付经济补偿金。
为使上述代理思路更具备说服力，对抗证据层面对该公司的不利，笔者还组织该公司顾某的同事做了相关的询问笔录并申请其同事出庭作证，从证人证言的证据角度，补强证明该公司与顾某形成的是非全日制用工劳动关系的法律事实。
同时，为反映前述代理意见的合理性，笔者还通过中国裁判文书网搜索了类似本案情形的案例，这些案例均认定了劳动者与用人单位形成的是非全日制用工劳动关系，并最终判决用人单位无需支付解除非全日制用工劳动关系的经济补偿金。
（五）类似本案情形，被法院支持建立非全日制用工的司法案例
1、江西省高级人民法院作出的（2016）赣民申359号民事裁定书，认为“石英2001年12月28日至一审时，在于都县市场监督管理局从事保洁工作，工作时间一般在上午，每日工作时间一般不超过4小时、每周不超过24小时。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条及劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第1条的规定，一、二审认定石英与于都县市场监督管理局之间的用工形式为非全日制用工，双方属非全日制用工劳动合同关系并无不当”。
笔者认为，该案江西省高级人民法院的裁判思路，主要围绕劳动者工作时长作为判断非全日制用工劳动关系的依据。
2、广西壮族自治区高级人民法院作出的（2013）柳市民再字第40号民事判决书，认为“根据2003年5月30日劳动和社会保障部颁发施行的《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第（一）项的规定：“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。”，2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第六十九条第一款规定：“非全日制用工双方当事人可以签订口头协议。”2004年5月1日，申诉人刘保初到被申诉人食品公司下属的河西屠宰场工作，每天工作时间未超过5小时，每周工作时间未超过30小时。2008年后，申诉人刘保初每日从事本职工作的时间为3个小时左右，每周从事本职工作的时间不到24小时。申诉人刘保初工作时间符合非全日制用工的规定。虽然2008年后双方仍按月计付工资，不符合法律对非全日制用工工资支付的规定，但是这是沿用之前的工资结算方式，并没有损害申诉人刘保初的权益”。
笔者认为，该案广西壮族自治区高级人民法院的裁判思路，同样围绕劳动者工作时长作为判断非全日制用工劳动关系的依据。虽然工资按月计发，但沿用的是之前的结算方式，未损害劳动者的权益，且更不会影响双方当事人存续的劳动关系的性质。
结合前述两个案例，均不难发现，人民法院并未审查非全日制用工劳动合同需要经过劳动保障行政部门备案的要件，即实践中用人单位建立的非全日制用工合同未按照《关于非全日制用工若干问题的意见》第一点第5项到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续，并不会影响该类合同的性质。
笔者通过前述核心代理意见向仲裁委发表答辩及代理意见，本案最终取得较好的案件结果，仲裁委采纳了笔者的意见，驳回了顾某主张的经济补偿金请求。
笔者认为，非全日制用工劳动关系是劳动合同法的特殊规定，这种用工方式对企业来说优点在于，1、用工方式便捷、灵活；2、可形成口头约定，而无需承担未签订书面劳动合同的二倍工资差额赔偿；3、用工成本低，即招即用；4、企业自主权大，可随时终止用工，并无需支付经济补偿。而弊端在于人员流动大，难以培养、留住优秀人才。用人单位适用非全日制用工形式，应当注意尽量安排在临时性、辅助性岗位，与劳动者签订相关岗位保密协议，严格建立考勤记录，完善劳动者与其他用人单位建立的劳动关系档案（利于发生纠纷举证所需），按照法律规定的周期发放报酬，不得通过安排加班实行全日制用工之实。
对于劳动者来说，有利于促进劳动者灵活就业，与多家用人单位建立劳动关系，并能随时上岗，还能较短周期内领取劳动报酬。但弊端是工作不具稳定性，随时可能面临被解除劳动关系而无经济补偿。
因此，非全日制用工方式丰富了我国劳动用工形式，使企业的用工方式更为灵活，缓解了劳动力市场供求失衡的矛盾, 有利于促进下岗失业人员再就业，拓宽了下岗失业人员的收入渠道、增加了收入，从而有利于社会稳定。
《劳动合同法》
第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
作者：大成法润律师团队——李明月律师
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