出海实务丨从德国海乐公司国际投资仲裁案，分析“岔路口条款”的司法适用与实践启示

海乐案的争议源于申请人的全资子公司济南海乐·西亚泽食品有限公司的土地及厂房被济南市政府征收，申请人依据《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定》[6]（下称“中德BIT”）及附件《议定书》向ICSID提起仲裁，被申请人则以申请人违反岔路口条款为由提出管辖权异议，双方围绕条款适用展开激烈抗辩，仲裁庭从中德BIT与《议定书》条款适用关系、拒绝司法(denial of justice)认定两大维度对“岔路口条款”进行分析。

本案中，“岔路口条款“的载体为中德BIT附件《议定书》第9条c款[7]，而申请人则主张中德BIT第4条第(2)款[8]赋予其“国内诉讼+国际仲裁”的双重救济权利，双方的核心分歧在于两项条款的适用顺位与解释关系。

仲裁庭在裁判中明确了三层核心观点：其一，《议定书》是中德BIT的有机组成部分，并非单纯的解释辅助文件，《议定书》第9条是对中德BIT第9条形成补充与限定，二者构成完整的争议解决规则体系；其二，中德BIT第4条第(2)款并非岔路口条款，该条款仅赋予投资者诉诸东道国国内司法程序的权利，而非科以义务，其“尽管如此”的表述仅表明投资者依据BIT第9条享有的仲裁权利不因诉诸国内法院而当然受损；其三，《议定书》第9条c款为合格且有效的岔路口条款：“合格性”体现为投资者若在国内法院作出最终裁决前，依据中国法律撤回起诉，仍可启动国际仲裁；“有效性”则体现为若投资者未在国内程序终局前撤诉，且无法定例外情形（即下文提及的拒绝司法情形），即丧失就同一争议提起国际仲裁的权利。

仲裁庭进一步指出，中德BIT第4条第(2)款与《议定书》第9条c款存在连贯适用关系——只有当投资者实际依据中德BIT第4条第(2)款诉诸国内司法程序且程序顺利进行并产生生效判决时，《议定书》第9条c款的排除效力才会触发，进而排除投资者依据BIT第9条提起仲裁的权利。本案中，申请人的子公司就征收决定提起的行政诉讼已历经济南中院、山东高院两审终审，且申请人未在诉讼过程中申请撤诉，故仲裁庭支持被申请人的管辖权异议，认定《议定书》第9条c款排除了仲裁庭对征收决定相关争议的管辖权。

申请人主张，中国法院在行政诉讼中未对征收决定进行实体审理，仅以“诉讼标的已为生效裁判所羁束”为由驳回起诉，构成“拒绝司法”，应作为岔路口条款的例外情形，排除《议定书》第9条c款的适用。这一主张触及岔路口条款适用的核心例外规则，仲裁庭就此作出了严格的司法认定，确立了拒绝司法的国际标准与举证要求。 

1.关于拒绝司法的国际认定标准 

仲裁庭明确，拒绝司法的指控需满足严格的国际标准，并非单纯的国内司法程序存在瑕疵或实体错误即可成立。结合Azinian v. Mexico案[9]的经典裁判，仲裁庭重申拒绝司法的法定情形包括四类：一是相关法院拒绝受理诉讼；二是无故拖延诉讼；三是以严重不当方式执行司法；四是明显且恶意地滥用法律。同时，仲裁庭强调，认定拒绝司法需有明确证据证明存在“明显且严重违反正当程序、触及司法程序核心”的行为，或“对法律的根本性误用足以让任何独立且充分知情的国际仲裁庭产生合理质疑”；一国的国内司法判决不应被国际仲裁庭轻易审查，这是国家司法主权的重要体现。 

2.本案未达到拒绝司法的证明标准 

仲裁庭经全面审查案卷，认定申请人未完成拒绝司法的举证责任，具体理由包括：其一，中国法院依据“既判力原则”驳回起诉具有国内法依据，《行政诉讼法司法解释》明确规定“诉讼标的已为生效裁判所羁束的，应当裁定驳回起诉”[10]，法院的处理方式属于国内法规定的简易程序，BIT及习惯国际法均未要求东道国在该情形下对争议进行全面实体审查；其二，法院在诉讼过程中已向当事人释明生效判决的效力，申请人的子公司已确认收到相关判决，司法程序不存在程序瑕疵或不透明情形；其三，即便专家对法院判决的国内法适用存在争议，该争议也属于对法律的“细微解释分歧”，并非“明显且恶意的法律滥用”，未触及司法程序的核心。 

综上，仲裁庭认定本案证据不足以证明存在拒绝司法的情形，岔路口条款的例外适用条件未成就，申请人不得就已由国内法院作出生效判决的征收决定争议再行提起国际仲裁。

海乐案的裁判并非孤立存在，而是与国际投资仲裁实践中岔路口条款的适用规则一脉相承。从全球典型案例来看，岔路口条款的适用已形成一套相对成熟的规则体系，涵盖适用前提、规避规则与例外情形等维度，且相关规则仍在司法实践中不断发展完善。

岔路口条款的适用以“国内程序与国际仲裁针对同一争议”为前提，关于“同一争议”的判断标准，国际仲裁实践经历了从“三重同一性”到“请求权基础”的演进，体现了对条款适用的精细化把握。

1. 三重同一性（the triple identity）标准 

在Zhongshan Fucheng v.Nigeria 案[11]中，仲裁庭确立了三重同一性标准，即判断国内诉讼与国际仲裁是否针对同一争议，需审查是否满足“相同当事人、相同诉因、相同标的”三大要件。仲裁庭同时指出，该标准的适用不宜过于严苛，若仅未满足其中一项要件，并非当然排除条款适用；但也不宜过于宽松，否则将阻却投资者向国内机构提交争议的意愿，违背岔路口条款的制度初衷。 

2.请求权基础（the fundamental basis）标准 

在Pantechniki v. Albania 案[12]中，ICSID仲裁庭对三重同一性标准作出了发展，提出请求权基础标准。仲裁庭认为，不能仅以请求依据的法律规范（条约或合同）简单判断是否属于同一争议，这种“贴标签式”的论证缺乏合理性；判断的核心应在于国际仲裁的请求是否与国内诉讼具有相同的事实基础与救济主张，即审查提交至国际仲裁庭的请求之“根本基础”是否独立于国内法院审理的请求。该案中，仲裁庭经审查认定申请人的国际仲裁请求与国内诉讼基于相同的事实且主张相同的救济，故支持东道国的管辖权异议，适用岔路口条款。 

上述两项标准并非相互排斥，而是形成互补：三重同一性标准为争议同一性判断提供了框架性指引，请求权基础标准则为实质判断提供了核心依据，国际仲裁庭在实践中通常结合两项标准作出综合判断。

岔路口条款的制度初衷是赋予投资者在争议解决途径上的自主选择权，进而通过终局性选择避免程序重复，因此投资者享有真实且自由的选择成为条款适用的前提条件。若投资者的选择并非基于自主意志，而是因东道国法律的强制性规定或客观条件限制而丧失选择空间，则岔路口条款应不予适用。 

Occidental  v. Ecuador 案[13]是该规则的典型体现。该案中，厄瓜多尔依据BIT中的岔路口条款提出管辖权异议，主张申请人已向国内法院提起税务争议诉讼，不得再行启动国际仲裁。仲裁庭经审查认为，厄瓜多尔税法规定纳税人须在税务决议发布后20天内向国内法院提出异议，否则决议将成为终局性决定，而国际仲裁的启动在实践中无法在20天内完成。在此情形下，投资者实际上并无“选择”的空间，其向国内法院起诉仅是为了保全权利的被迫行为，而非自主选择的争议解决途径。据此，仲裁庭认定岔路口条款的适用前提未成就（即投资者不享有真实且自由的选择），并驳回了厄瓜多尔的管辖权异议。

实践中，部分投资者试图依据BIT中的最惠国待遇（MFN）条款，援引其他双边投资协定中更宽松的争议解决规则，以规避本国BIT中岔路口条款的适用。对此，国际仲裁庭作出了明确的否定性裁判，确立了“争端解决条款独立性”规则。 

在H&H v. Egypt案[14]中，申请人主张依据最惠国待遇条款，援引埃及与其他国家BIT中无岔路口条款的争议解决规则，以规避埃及与申请人本国BIT中的岔路口条款。仲裁庭明确指出，双边投资协定中的争端解决条款具有独立性，最惠国待遇原则原则上不自动并入争端解决条款，除非BIT中明确约定争端解决事项属于最惠国待遇的适用范围。该案中，仲裁庭认为，埃及与申请人本国的BIT未将争端解决纳入最惠国待遇的适用范围，故申请人不得通过最惠国待遇条款规避岔路口条款的约束力，仲裁庭据此支持了埃及的管辖权异议。

如前所述，拒绝司法是岔路口条款适用的核心法定例外情形，这一规则在Wang Jiazhu v. Finland 案[15]中得到进一步印证。该案中，申请人就投资争议向芬兰国内法院提起诉讼，但其上诉请求被芬兰最高法院驳回，申请人遂向国际仲裁庭提起仲裁，芬兰以岔路口条款为由提出管辖权异议。 

仲裁庭经审查认为，拒绝司法的认定不仅包括国内司法程序存在明显不公，还包括投资者在国内司法体系中已无有效救济途径的情形。该案中，申请人的上诉请求被芬兰最高法院驳回，其在芬兰国内已无进一步的司法救济渠道，实质上未获得公正的司法审查，构成拒绝司法。据此，仲裁庭认定岔路口条款的例外情形成立，驳回了芬兰的管辖权异议，确认仲裁庭对该案享有管辖权。 

结合海乐案与Wang Jiazhu案的裁判可以看出，拒绝司法作为岔路口条款的例外情形，既包括积极的司法不公行为（如程序违法、法律滥用），也包括消极的救济途径缺失（如国内司法体系无有效上诉渠道），但无论何种情形，投资者均需承担严格的举证责任。

海乐案是ICSID仲裁庭结合中国司法实践与双边投资协定规则，对岔路口条款作出系统阐释的典型案例，该案的裁决不仅为中国应对类似国际投资仲裁案件提供了直接的裁判参考，也为中国进一步完善双边投资协定体系、提升国际投资争议应对能力提供了重要启示。结合本案裁判与国际实践，我国可从条约制定、案件应对、国内司法三大维度完善相关工作，维护国家主权与中外投资者的合法权益。

从条约制定角度来看，海乐案关于岔路口条款适用争议，部分源于条款表述的模糊性及不同条款之间的衔接、适用关系不清晰。建议在未来的双边投资协定修订及谈判中，明确岔路口条款的适用情形、例外情形、规则衔接，减少规则适用的不确定性。

从国内司法程序角度来看，国内司法程序的正当性是岔路口条款适用的重要基础，若国内司法程序存在明显不公，则有可能被认定为拒绝司法，进而排除岔路口条款的适用。因此，我国应进一步提升涉外投资争议的审理水平，夯实国内司法程序的正当性基础，从源头上减少国际仲裁争议。

从案件应对角度来看，海乐案的胜诉离不开被申请人的代理人精准适用国际法律规则，并结合案件事实作为有效的抗辩及举证。包括但不限于熟悉国际投资仲裁领域的管辖权异议规则、论证国内法院司法程序符合法律规定，不存在“拒绝司法”情形、充分援引ICSID及其他国际仲裁庭的典型案例支持被申请人观点等均为海乐案的胜诉奠定了扎实的基础。

在经济全球化与双向投资自由化的背景下，中国作为重要的资本输入国和输出国，面临的国际投资仲裁争议将日益增多。我国应以海乐案为契机，深入研究国际投资仲裁中岔路口条款的适用规则，从条约制定、案件应对、国内司法三大维度完善相关工作，既通过精细化的条约设计明确规则边界，也通过专业化的案件应对维护国家主权，更通过高质量的国内司法夯实程序基础，最终实现维护国家利益与保护中外投资者合法权益的双赢，推动中国在国际投资法领域的制度话语权与实践应对能力持续提升。