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文章来源：王守清PPP公众号
《七问17号令》 答
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展改革委等6部委17号令，以下简称“17号令”）已于2024年3月28日公布，刘飞律师团队仔细阅读17号令后，结合项目实践，对17号令中部分规定尚存疑惑，整理成文，即《七问17号令》。对此，清华大学王守清教授在「王守清PPP公众号」从学术中立的角度分享了自己的理解：
注* 下文编号标注栏为《七问17号令》内容，黑色加粗字体为王守清教授的回答。
「第10条“地方各级人民政府……依法依规授权有关行业主管部门或具有相应行政管理职责的、事业单位等作为基础设施和公用事业特许经营项目实施机构，负责特许经营项目筹备、实施及监管，并明确其授权内容和范围”。」该条款中“授权”的法律性质如何定性？如果在行政法体系内理解，该等授权是属于“行政授权”还是“行政委托”（这取决于17号令是否可作为行政授权的依据）？
最好一起告“实施机构”和“人民政府”。
「第16条“实施机构根据经审定的特许经营方案，应当通过招标、谈判等公开竞争方式选择特许经营者”。」该条款中的“谈判”是特指政府采购法体系下的“竞争性谈判”，还是有其他含义？是否可以是自定规则以公开竞争方式进行的谈判？
指“竞争性谈判”。
「第18条“实施机构应当根据国务院发展改革部门制定的支持民营企业参与的新建及改扩建特许经营项目清单，结合项目实际情况，确定民营企业参与的具体方式”。」在实践中可能遇到如通过公开竞争方式选择特许经营者，但无符合要求的民营企业参与竞标的情况，则如何处理？此时，是否可以认为采取特许经营模式不具有可行性，而终止实施特许经营项目？还是可以在公开竞争后无民营企业参与的情况下，允许国有企业参与？
如果在未设置不合理招标条件、公平公正合理招标的情形下，发生流标，可考虑调整项目类别并让国企参与或主导，但第二轮招标应与首轮招标基本条件一致，不得为促成国有企业中标，量身定做一套新的标准。当然，游佛觉得这种放松清单约束的做法可能会被地方政府滥用，使项目清单不能完全实现设立清单的目的。但现在经济形势有点那个，而民企润了或躺平，国企也对过去投资被拖欠而怕怕...，企业投资意愿不强，因此，涉及国计民生、有利于经济发展特别是可市场化的项目还是得上，“两害相权取其轻”嘛。
「第40条“特许经营项目涉及运营主体实质性变更、股权移交等重大事项的，应当及时书面告知相关行业主管部门”。」如何理解本条中的“运营主体实质性变更”，是否指项目实际运营主体的变更？如进行委托运营。如何理解“股权移交”？“股权移交”和“股权转让”的区别？通常实际运营主体的变更和股权转让，需经实施机构同意，该等规定是否意味着仅需告知相关主管部门？
可以理解为“告知”，而且，即使是“告知”，也不必担心，因为：a）17号令要前后关联起来看，前面还有第二十六款限制住呢；b）115号文第二（八）款“选定的特许经营者及其投融资、建设责任原则上不得调整，确需调整的应重新履行特许经营者选择程序”和《特许经营方案编写大纲》第六（一）款“明确正常运营情形下，特许经营者不得转让项目公司股权的最短期限限制”等也都有限制；c）债权人在贷款协议里肯定对股权转让有限制（例如，过去若是民企股份转国企，债权人一般会同意；但若是国企股份转民企，债权人一般不会同意，他们的理由：过去数据表明呆坏账率最高的就是民企）；d）国资的股权转让还有另外的严格的约束；e）项目正常运营数年稳定后，允许股权交易也有好处，一是让专业的人干专业的事（让不懂/不想运营的工程公司去干不擅长的运营也不一定是好事；当然，在房地产和建筑业衰退下，不少央企工程公司也开始成立运营公司了，得有活干才能活下去啊）；二是让财务投资者及时退出，可提高流动性，有利于经济发展，反正他们也管不了啥实质的建设与运营等事，国际惯例也是不太限制财务投资者的进入与退出，PPP项目关键是要盯着实质控制人（建设期是工程公司，运营期则是运营商和设备供应商）；三是让现有负责基础设施/公用事业运营的地方国企也发挥他们听话、有经验的优点，地方政府也放心，而且经过PPP项目运营前期几年与效率更高的其它社会资本股东的合作，饱受诟病的国企的低效率应该也有提高；四是“跑了和尚跑不了庙”，还有特许经营者和项目公司原股东和新股东在呢，如果运营出问题，政府还可以收拾他们，分分钟的事。
「第41条第一款“在……出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议”。」实践中,如未能与债权人协商一致，是否意味着不能终止特许经营协议？如是，该规定将实际突破合同相对性原则，在出现提前终止的情形时，可能导致特许经营协议履行的僵局。
是不能轻易提前终止，这是保护债权人的很重要条件，也是向国际惯例有限追索甚至无追索项目融资迈向的关键一步（使用者付费的PPP使得“通过项目去融资”更可能，参见下图，也可参考上一篇游佛在“2023年12月第八届中国PPP论坛上的主旨报告实录”），给债权人直接介入权（Step in Right），但需要特许经营者/项目公司与债权人（还包括与政府/实施机构/分包商等）之间协商，也使得PPP项目合同体系及相关合同（绝不仅是实施机构与项目公司一个合同，参见下下2图）的谈判与签约更为重要，懂行律师体现专业水平和挣钱的机会。
「第41条第二款“因政府方原因导致特许经营协议提前终止的，政府应……给予原特许经营者公平合理补偿”第三款“因特许经营者原因导致特许经营协议提前终止的，特许经营者应当……债务清偿、违约赔偿责任”。」该条款中在分别描述因政府方原因和特许经营者原因导致特许协议提前终止时的责任承担方式略有差异，如何理解“补偿”和“赔偿”的不同？按照民法典合同编的相关规定，合同任何一方违约，应承担的违约责任包括赔偿损失。
应该包括“赔偿”，国际惯例中，甚至有如果是政府提前终止的，还要补偿/赔偿投资者剩余特许经营期间的潜在利润（当然要打折），在国内，尽量提高政治站位吧，终止前的利润加一点赔偿能拿到就该知足了，嘻嘻。
「第46条“实施机构应当……定期开展运营评价，并按相关规定开展相应的绩效评价，并建立根据绩效评价结果、按照特许经营协议约定对价格进行调整的机制……”。」该条款中仅提到建立根据绩效评价结果按协议约定对价格进行调整的机制，那么对价格进行调整时，是否也需参考运营评价结果？此外，根据对115号文的官方解读，如未使用财政资金，则可以不开展“绩效评价”，故此处“根据绩效评价结果…对价格进行调整…”是指对使用者付费价格进行调整？还是对“财政补贴”进行调整？
这里说的“运营评价”和“绩效评价”，不是财政部原来说的“绩效评价”，估计本条是两个部委“一个中国，各自表述”。游佛以为，如果是使用者付费，则重点是“运营评价”；如果有政府投资支持（资本金注入、投资补助、贷款贴息等），则要做（财政）“绩效评价”，这两个评价都会影响收入（价格），作为激励和惩罚投资者的一个措施之一。
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声明：转载此文是出于传递更多信息之目的，不为商业用途。文字和图片版权归原作者所有，若有来源标注错误或侵犯了您的合法权益，请作者与我们联系，我们将及时更正、删除，谢谢。
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