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以转让股权的名义转让房地产是否征收土地增值税？

浩智税务师事务所有限公司

2024-10-03

导读：根据《土地增值税暂行条例》及其实施细则的规定,土地增值税征收的前提条件是必须发生转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物的行为。因此,企业在以房地产投资后转让股权不需要缴纳土地增值税。

许多企业以房地产进行评估投资入股到被投资企业后，将其股权转让给被投资企业的股东，那么，到底要不要对企业取得的股权转让款征收土地增值税呢?

这个问题存在的税企争议如下：

税务机关认为，根据《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》(国税函[2000]687号)《国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复》(国税函[2009]387 号)《国家税务总局关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复》(国税函[2011]415 号)的规定，必须依法征缴土地增值税。

企业认为，股权转让是企业的股东与股东之间的变动，而不是房地产资产的变动，根据《土地增值税暂行条例》及其实施细则的规定，土地增值税征收的前提条件是必须发生转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物的行为。因此，企业在以房地产投资后转让股权不需要缴纳土地增值税。

（1）股权转让取得的收入不在地增值的征税范围内。

《土地增值税暂行条例》第二条规定，转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人，应依照本条例缴纳土地增值税。基于此税法的规定，土地增值税的征税范围是转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得的收入。股权转让收入是转让股权所获得的收入，不是转让国有土地使用权地上的建筑物及其附着物等资产所获得的收入《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司名下的土地使用权及其附着物属于公司财产，股东发生变化，但公司本身作为独立核算的经济实体仍然存在，独立法人资格并未取消。公司的法人财产权未发生变化，公司以其财产对外承担的责任也未发生变化。国税函[2000]687 号国税函[2009]387号国税函[2011]415号三个批复文件不属于税务规章、税务规范性文件，它们只是针对特定案例有效，在全国没有统一的执行力，不能广泛适用于全部纳税人。对于特定案例以外的其他事项，就应该适用上位法的规定和税法的一般规定。

因此，股权转让并不直接导致公司的土地使用权等法人财产的转让。在股权转让行为中，公司名下的土地使用权及其附着物在股权转让前后并未发生变动，故不属于《土地增值税暂行条例》规定的征税范围。

（2）国税函[2000]687号国税函[2009]387号国税函[2011]415 号文件不是规范性文件,是下位法,不能与《土地增值税暂行条例》上位法相抵触。

国税函[2000]687号国税函[2009]387号国税函[2011]415号文件是批复文件既不是现行有效的部门规章，也不是有效的规范性文件。这三个批复文件既不属于2010年11月发布的《税务部门现行有效、失效、废止规章目录》(国家税务总局令第23号)中《现行有效的税务部门规章目录》列明有效的税务部门规章，又不属于 2010 年12月发布的《国家税务总局关于公布现行有效的税收规范性文件目录的公告》(国家税务总局公告 2010 年第26号)中《现行有效的规范性文目录》列明有效的税务规范性文件。这三个批复属于国家税务总局对下级税务机关专项请示的批复，不属于税务部门规章、税务规范性文件，不能广泛适用于全部纳税人

根据《最高人民法院关于印发(关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知》(法[2004)96号)的规定若下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件则下位法不符合上位法，人民法院原则上应当适用上位法因此，国税函[2000]687号、国税函[2009]387 号、国税函[2011]415号三个批复文件不得违背其上位法《土地增值税暂行条例》的规定。如税务机关依据这三个批复规定对股权转让行为征收土地增值税，不仅会损害纳税人的合法权益而且会增加税务机关的执法风险。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。如果税务机关对其他案例作出了征税的行政行为，且产生了税企争议，纳税人可以采取诉讼的司法救济方式，而税务机关显然无法提供其作出该行政行为“所依据的规范性文件”结果肯定是税务机关败诉。

(3)以转让股权的名义转让房地产征收地增值税严重背离征税的税收法定原则。

税收法定原则是指由立法者决定全部税收问题的税法基本原则，即如果没有相应法律作前提，税务机关不能征税，公民也没有纳税的义务。税收主体必须依法律的规定征税，纳税主体必须依法律的规定纳税。税收法定原则的具体内容包括如下三部分。

第一，税种法定。也就是说，税种必须由法律予以规定;一个税种必定相对应于税种法律;非经税种法律规定征税主体没有征税权利，纳税主体不负缴纳义务。这是发生税收关系的法律前提，是税收法定原则的首要内容。

第二，税收要素法定。这里指的是税收要素必须由法律明确规定。所谓税收要素，具体包括征税主体、纳税主体、征税对象、税率、纳税环节、纳税期限和地点、减免税、税务争议以及税收法律责任等内容。税收要素是税收关系得以具体化的客观标准，是其得以全面展开的法律依据。因此，税收要素是税收法定原则的核心内容

第三，程序法定。其基本含义是，税收关系中的实体权利义务得以实现所依据的程序要素必须经法律规定，并且征纳主体各方均须依法定程序行事。

针对以上政策评析，企业发生转让股权的行为，转让的是企业的股权而不是企业的资产，转让股权只需缴纳所得税和印花税，转让资产才需缴纳增值税、所得税、印花税和土地增值税(在转让的资产是国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物的情况下)。股权转让所取得的收入不在土地增值税的征税范围内。以房屋国有土地为主要资产的企业发生股权转让不征收土地增值税。

来源：《土地增值税风险防控与税企争议化解之道》（作者：肖太寿、钟天宁）节选

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