一、背景
在全球化发展的过程中，越来越多的中国企业将会涉及到海外用工，我们就企业出海过程中，涉及到的海外用工问题的用工模式、法律风险及实务操作进行简述。
二、海外用工模式
（一）对外投资境外用工模式。国内母公司对外投资设立企业，即海外子公司，通过海外子公司将国内员工派往海外工作，或直接在当地招聘员工。这种模式下也包含对外承包工程项下外派劳务的情况。
（二）境内公司直接派遣员工模式。国内企业在国外未设立企业的情况下，基于双边协定或海外当地政策直接派遣员工到海外工作。
（三）对外劳务合作输出模式（EOR模式）。国内取得对外劳务合作经营资格的企业，组织劳务人员赴外国雇主处工作或把人力业务外包给海外符合资格的人力外包公司，由外国雇主或海外外包公司管理员工。
（四）当地劳务外包或派遣模式。在国外当地法律允许并符合当地法律的情况下，海外子公司可以通过与当地符合资格的人力外包或劳务派遣公司合作，由当地人力外包或派遣公司招聘当地或者其他非中国籍员工通过劳务外包或派遣方式开展工作。
（五）对外承包工程经营资格的国内企业向其在境外签约实施的承包工程项目（含分包项目）派遣各类劳务人员，各类劳务人员受雇国内企业，而非外国雇主。
三、海外用工法律风险
（一）对外投资境外用工模式
首先是国内母公司通过海外子公司派员工到国外工作，这种情况下，通常会涉及如下法律风险：
（1）劳动关系认定
有部分企业会直接以海外子公司名义与外派员工直接签订《劳动合同/雇佣合同》，以规避国内公司的用工风险，即使国内公司未与外派员工实际上签订《劳动合同》，但外派员工仍然受国内公司管理、适用国内公司的各项劳动规章制度且从事国内公司安排的有报酬的劳动等，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定劳动关系成立的情形，因此国内公司与外派员工具有劳动关系的，进而则需要签订《国际派遣协议》协调国内与国外当地有关休假、社保、工时、薪酬等事项的差异。
（2）社会保险缴纳
基于国内企业与外派员工仍具有劳动关系，因此按照《社会保险法》及《工伤保险条例》的相关规定，仍然需要为员工在国内缴纳社会保险，但如果已经在海外当地参加工伤保险，国内工伤保险可停止缴纳。同时，海外子公司可能基于当地的法律法规仍然需要缴纳当地社会保险，这样可能会给企业带来双重缴纳社保的问题。为此，中国已经与韩国、日本、丹麦、芬兰、加拿大、瑞士、荷兰、卢森堡、西班牙等国家签署了双边社会保障协定，可以相互针对特定人员免除缴纳特定社会保险的义务，比如在《人力资源社会保障部办公厅关于实施中国-日本社会保障协定的通知》中，中方适用免除在日本缴纳相关社会保险费的人员中就包括在中国领土上有经营场所的雇主，依其雇佣关系被该雇主派遣至日本领土上为其工作的人员。但是如果前往并未与中国签订双边社保保障协定的国家，则需要根据国内法律以及国外当地法律规定为员工缴纳社会保险，否则会带来相应的法律风险。
（3）工时
国内公司要根据员工具体工作时间，那可以跟员工约定综合工时制或不定时工时制。
（4）适用法律以及国外当地的相关规定等法律问题
在此种用工模式下，若员工与公司发生争议，原则上也是适用中国法律，但是由于《涉外民事关系法律适用法》第四十三条的规定，也有部分法院判例是适用劳动者工作地法律的，所以双方签订的《劳动合同》尽可能的满足中国和境外工作地两地的法律规定为佳。此外还需要满足当地有关签证、工种、最低薪资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等要求，遵守海外当地劳动方面的法律法规。如涉及对外承包工程经营资格的国内企业向其在境外签约实施的承包工程项目（含分包项目）派遣各类劳务人员的情况，同时还要满足国内有关对外承包工程项下外派劳务的相关规定。
其次，国内公司通过海外子公司在海外当地直接招聘员工。由于在此种情况下，海外子公司招聘员工并不需要经过国内公司，因此招聘员工是直接接受境外公司的管理，因此跟国内公司通常情况下不存在劳动关系，因此海外子公司与当地招聘员工之间的关系主要受到当地政策法规的规制，所以这种用工模式下，需要当地律师介入提供相关的法律服务。
（二）国内公司直接派遣员工模式
在一些海外国家，当地政府允许在国内公司满足特定条件下，在不设立海外子公司及办事机构的情况下，直接将员工派遣至海外当地工作，以便在当地开展业务及设立公司及办事机构。比如英国政府有特定的签证类型，在符合条件的情况下国内公司是可以先派遣人员作为开拓者，先行到英国开展业务并设立公司。
（三）对外劳务合作输出模式
国内企业需要符合《对外劳务合同管理条例》的相关要求，经过审批并取得对外劳务合作经营资格，才组织劳务人员赴外国雇主处工作。这种情况下将由对外劳务合作企业组织人员前往境外工作，需要与这些人员订立劳动合同或服务合同，同时需要与外国雇主（必须是公司）签订书面劳务合作合同，并组织协助劳务人员与国外雇主订立确定劳动关系的合同。因此，在这种情况下要特别注意各个法律关系及合同之间的衔接，并且应当遵守国外雇主和用工项目的情况以及用工项目所在国家或者地区的相关法律，并且遵守国内对外劳务合作方面的相关法律法规。实践中，很多在国外无机构/实体的国内企业会通过这类机构对员工进行外派并进行海外招聘，虽然表面上国内企业没有跟员工签订劳动合同，但是由于还是有国内企业发放工资并管理，因此实际上国内企业需要最终承担相应法律后果，因此国内企业通过这种方式外派员工的时候，则需要寻找有资质的对外劳务企业，并且注意防范相应的法律风险。
除了上述的法律风险之外，国内公司在国外的经营还需要了解当地的政策及相关法律规定，比如公平雇佣、个人数据保护、员工合规培训及合规风险监督、反贿赂反腐败等问题。
四、实务操作
（一）海外用工模式评估及可行性分析
在正式开展海外用工模式之前，律师将通过尽职调查、访谈、收集公司及拟外派员工相关信息及资料等方式，根据公司实际情况，对适合国内公司的海外用工方式进行评估及可行性分析，并提供有关当地薪资、社会保险费、养老金缴纳、签证、居留期、就业责任保险、工作时间、休息时间和加班、休假、劳动合同终止等当地劳动用工方面的信息的咨询服务，以便公司选定适合的海外用工方式，并以便后续助力公司的海外用工顺利落地。
（二）为企业进行海外用工提供法律服务
（1）根据海外用工模式开展前期工作
律师将会根据不同的用工模式，开展前期工作包括设立海外公司、寻找符合要求的对外劳务合作公司或中介机构、根据海外当地情况开展直接外派或其他劳务派遣方式的前期工作，协助公司外派员工以及在当地开展招聘。
（2）协助企业将海外用工模式落地
律师将会在熟悉国内外劳动方面法律法规的情况下，就国内外部分的法律文件进行衔接，协助办理相关手续并协助提供相关法律文件，并协助海外公司取得当地用工资质或推进与对外劳务公司的合作，协助员工办理签证、协助在当地招聘等，以确保企业的海外用工顺利落地及用工合法合规。
（3）为企业提供海外海外用工法律服务
在企业员工顺利外派至海外后，如发生争议或其他法律问题，国内律师将会协同当地律师为企业提供后续法律咨询或诉讼、仲裁代理，为企业海外持续用工保驾护航。
泰出海跨境投融资与贸易研究院
温欣彦 律师
业务领域：跨境业务、争议解决国内外诉讼/仲裁、企业合规
