充分认识非法集资与P2P!!汇晟金易贷小编表示P2P网贷的典型模式尽管符合非法集资的特征,但基于个人对个人、点对点的借贷模式,投资者承担的风险有限,还处于可控的状态。但中国的P2P网贷除了典型模式之外,还有众多变型,其中有些更是符合非法集资的特征,需要得到特别监管。
汇晟金易贷小编指出概括起来,在P2P网贷中这些具有重大风险的非法集资,主要表现为三类,P2P平台公司在其中都需要承担责任,或者为非法集资的共犯,或者直接构成了非法集资的主体。

一、借款人借助P2P网贷平台非法集资
在P2P网贷中,借款人直接面向社会公众借款,许诺本息回报,本来就直接构成了非法集资。但鉴于中国金融压抑的现状,中小企业融资需求和个人消费金融需求很难得到满足,P2P网贷适时弥补社会需求,不失为正规金融的一种有益补充。并且,因为个人对个人的直接融资,或者中小企业的融资需要,金额不大,风险可控,因此金融监管部门对典型的P2P网贷模式可以暂缓行动,观察一段时间再说。
但是,这是从行政监管层面来说,从刑法角度来说,则对于非法集资有一定的追诉标准,符合条件的,就可能构成了应追究刑罚的犯罪活动。按照最高法院发布的《非法集资的司法解释2010年》第3条规定,非法吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:
(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上;
(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的……。
尽管这一追诉标准还有可以商量的余地,但作为目前生效的追诉标准,在确定是否构成非法集资犯罪方面具有重要意义。
超过上述金额或者上述出借人数量而吸收存款的,就应当被追究非法集资的刑事责任。
借款人构成非法集资,虽然看起来没有P2P网贷平台什么事,特别是在典型P2P网贷模式中,平台并不直接经手资金。但按照最高法院、最高检察院和公安部2014年联合下发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称:《非法集资司法解释2014年》)的规定,“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任”。网贷平台如果对于借款人的借款金额和出借人数不加控制,就可能成为借款人非法集资犯罪的工具。并且,典型P2P网贷模式中,平台的盈利来源于撮合借款成功后从中收取的手续费,一般为借款金额的一定百分比,这完全很可能使得网贷平台被认定为借款人非法集资的共犯。
因此,对于网贷平台来说,应当在交易结构设计上安排一定的限制,以避免借款人直接构成非法集资犯罪。
虽然这种安排并不能保证借款人不构成非法集资犯罪,甚至在行政监管层面上,借款人还是可能满足非法集资的界定条件,但至少说明网贷平台对借款人的非法集资活动做到了一定的防范,并非故意或者放任非法集资犯罪活动的发生,从而因为不具有共同犯意而避免被认定为非法集资的共犯。
二、网贷平台自融资金,直接成为集资者
个别P2P网络借贷平台经营者,发布虚假的高利借款标的募集资金,采取借新还旧的庞氏骗局模式,短期内募集大量资金,有的用于自身生产经营,有的甚至卷款潜逃。这是说的网贷平台自融资金的情况。
在中国实践中,非法集资活动一直受到严厉打击,而P2P网贷则因为是新生事物,监管机构并未对其设置任何准入门槛和监管措施,一度还作为互联网金融的创新而受到宣传,因此,很多缺少资金的人干脆就自己设立P2P网贷平台,作为自己融资的工具。设立者通过在自己的网贷平台上发布虚假的借款信息,获取投资者的资金,但主要用于自身的生产经营,这被称为P2P网贷的自融模式。这种模式下,P2P网贷平台只是非法集资者的工具,主要功能是将原来赤裸裸的非法集资活动伪装成所谓的互联网金融创新,非法集资的性质并没有发生任何改变。

三、网贷平台成为吸收公众资金的金融中介
网贷平台还可能构成另一种典型的非法集资类型,就是网贷平台自己归集资金用于投资,成为一种准金融中介。此类的网贷平台可能有多种安排,但最多的是两类:一类是网贷平台自身或者通过第三方为投资者提供了本金和收益担保,这样就进行了信用转换,将本来是分散的借款人的信用风险转换为单一的网贷平台或者少数担保公司的风险,出借人不再关注借款人而是关注担保方。
还有一些网贷平台不但提供信用转换,还通过将债权拆分为不同期限和不同金额而提供了期限转换,有的还通过随时回购的安排,提供了流动性转换。在这些安排下,担保方和网贷平台都更像是一种影子银行,符合非法吸收公众存款的特征。
另一类是网贷平台不承担投资风险,但是汇集投资者的资金进行投资,由投资者承担投资风险,网贷平台在这里起到的是公募投资基金的功能。公募投资基金因为从公众吸收资金进行投资,法律上不但对其设立有严格的准入要求,而且对其投资范围也有严格限定,按照《证券投资基金法》的规定,公募投资基金只能投资于上市交易的股票、债券,因为只有这些证券才具有流动性和易估值的特征。如果投资于不具有流动性的项目,诸如未上市公司的股权,各国都只限于私募型的投资基金或者许可设立的金融机构。而中国目前很多P2P网贷平台发布的理财产品,就具有这一性质。
另外,也有相当数量的地下钱庄等非法经营机构可能借助于P2P网贷平台来获取资金,以及本来不允许获取公众资金的小贷公司、典当行等专业放贷公司通过P2P网贷平台来获取公众资金。这些都突破了金融监管的底限。
资金池模式,即一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人,或者先归集资金、再寻找借款对象等方式,使放贷人资金进入平台账户,产生资金池”,只是上面所说的非法金融中介的一种表现形式,认定非法金融中介并不仅仅是看先有借款对象还是先归结资金,而主要看资金稀缺方和资金提供方之间的沟通是通过网站直接进行,还是通过某种起到金融中介功能的机构来完成。
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