在过去四十余年间我国大力发展基础建设以及快速城镇化的背景下，国内建筑市场长期存在的“层层转包、违法分包、买标卖标、挂靠施工”乱象，至今仍未消除。在此期间，农民工群体从无到有，再后来大量农民工进入建设工程领域，由于合同链条冗长、中间环节拖欠工程款等问题，致使农民工权益屡屡被侵害。实际施工人权益保护规则即是因应我国建筑市场上述特定发展阶段的司法产物，其根本目的在于保护我国庞大且多法律主体参与的建筑市场中农民工等底层施工主体的权益。实际施工人规则创设出台至今二十余年来，建筑市场从当时的快速发展阶段进入到目前依法规范的新阶段，最高人民法院在此期间亦对实际施工人规则进行了两次调整。随着农民工工资独立保障机制愈发完善、财政投资项目穿透式监管账户等新型管理模式的出现，建设单位、实际施工人乃至农民工法律意识的加强，建筑市场中承包人无序挪用工程款、拖欠农民工工资等现象得到较为有效的控制。虽然目前还不能完全消除承包人拖欠实际施工人工程款包括农民工工资的现象，但整体上已经发生了根本性的变化。司法层面因应法律法规适用效果，针对实际施工人规则已在酝酿新的变革，强调法律法规规定的立法本意，客观公平地维护建筑市场中各方主体的合法权益。新趋势下，建筑市场各方主体应重新梳理各自的立场，了解实际施工人规则的变化并制定应对策略。本文简要介绍及分析如下：
一、实际施工人的创设与认定标准
“实际施工人”并非严格的法律术语，最早源于2004年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，下文简称《2004建工纠纷司法解释》），是我国最高人民法院在司法实务中创设的专门概念，最初指在无效建设工程施工合同关系中实际完成施工任务的单位、组织或个人。在2016年《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》（下文简称《实际施工人认定条件答复》）中，最高人民法院对实际施工人的概念予以定义，即“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。
结合上述文件，可以归结法律上“实际施工人”几项核心的认定要件：1.关联的建设工程施工合同无效是前提，实际施工人必然存在于转包、违法分包、挂靠等导致合同无效的情形中，合法的专业分包或劳务分包合同的承包人不属于实际施工人。2. 存在实质施工行为，实际施工人需实际投入资金、材料和劳力，完成具体施工任务，包括组织施工、采购材料、支付工人工资等。3.定位是最终施工人，在多层承包链条中，实际施工人通常指最终实际完成工程的单位、组织或个人。4.具有独立民事主体资格，实际施工人应是与发包人或承包人无隶属关系的独立民事主体，包含自然人、法人、非法人组织。
在“实际施工人”地位认定实务当中，较为明确的排除对象即不能被认定为实际施工人有：1.合法分包、内部承包等有效的合同关系中的承包人；2.仅收取管理费或挂靠费的转包人、被挂靠人；3.仅提供劳务的农民工；4.不具备民事主体资格项目部、施工劳务班组。
二、实际施工人权利的规范和限缩
笔者将2005年1月1日《2004建工纠纷司法解释》施行至2019年2月1日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号，下文简称《2018建工纠纷司法解释》）施行前的期间设定为实际施工人规则创设初期。在此期间，保护农民工权益是立意主旨。实际施工人规则最主要的规定是《2004建工纠纷司法解释》第二十六条，实际施工人可直接起诉转包人、违法分包人及发包人；只直接起诉发包人的，法院可以追加转包人、违法分包人为案件当事人，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实务中，转包人、违法分包人的认定不设层级，挂靠关系通常亦被涵括在违法转包分包的情形中，合同相对性的突破相对宽松，劳务班组被认定为实际施工人的情形常见。同时，实际施工人制度逐渐暴露出诸多问题：1.适用主体泛化，初期实践中"实际施工人"认定标准模糊，挂靠人、多层转包/分包链条中的中间环节主体、甚至劳务班组均试图援引该条款，导致规则适用范围无序扩张。2.合同制度受到冲击，为保护实际施工人权益而突破合同相对性原则，虽保护了弱势方权益，但也破坏了合同法的基本规则，造成发包人面临不可预期的诉讼风险，扰乱了建筑市场的合同秩序。3.权利滥用风险，建筑市场中部分主体利用该规则提起恶意诉讼，部分主体相互串通损害其他方利益，影响了法律法规的公信力。上述现象反馈到立法和司法机构，最高人民法院曾在《实际施工人认定条件答复》表示：2004建工司法解释施行十余年来，其中的第二十六条第二款规定对保护农民工权益切实起到积极作用，为实际施工人主张劳务分包工程欠款提供了便捷通道，最高人民法院向全国人大常委会所作工作报告也报告了此条立意；同时，不可否认，实践中也出现大量突破司法解释原意滥用此条规定的情形，损害了发包人、总承包人合法权益。为此，《2018建工纠纷司法解释》出台，开始纠正初期出现的问题，实际施工人制度开始调整，对实际施工人的权利予以限缩。
《2018建工纠纷司法解释》施行至今，可视为实际施工人制度的现阶段，立法和司法机构在保护实际施工人权益和维护法律法规秩序之间进行平衡。《2018建工纠纷司法解释》对实际施工人规则进行调整，第二十四条规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；第二十五条明确实际施工人可以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权为由，行使代位权诉讼权利。结合《实际施工人认定条件答复》的指引，此时实际施工人的主体资格已较为明确，突破合同相对性的情形限定在单层无效的转包或违法分包关系中。最高人民法院民一庭在答记者问时解释，作此修订，既有利于实际施工人权利的实现，也有利于防止发包人陷入过多的诉讼和纠纷之中；此外，在特定情况下代位权诉讼也可以突破合同相对性原则，打通保护农民工等建筑工人权益的通道，实现实质意义上的社会公平。《2018建工纠纷司法解释》实行两年后，因应我国《中华人民共和国民法典》（下文简称《民法典》）的出台，最高人民法院对包括建设工程合同在内的合同法部门进行完善和修订，同时颁布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，下文简称《2020建工纠纷司法解释》），于2021年1月1日开始施行。《2020建工纠纷司法解释》关于实际施工人规则的法条主要是第四十三条和第四十四条，基本延续《2018建工纠纷司法解释》的规则（区别是代位权诉讼的权利扩大到与该债权有关的从权利），但是在具体适用上，当前司法对实际施工人规则的执行呈现严格限缩、回归合同相对性的总体局面。《民法典》第四百六十五条关于合同相对性的明确规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。”最高人民法院2021年第20次专业法官会议纪要明确，突破合同相对性解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《2020建工纠纷司法解释》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质（挂靠）及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。在第一类借用资质（挂靠）关系中，被挂靠方仅出借资质，与实际施工人之间不存在真实的工程承包关系；第二类是处于多重转包或违法分包链条末端的实际施工人；这两种情形下，实际施工人与发包人之间缺乏直接合同关系，不得突破合同相对性原则主张权利。这一裁判规则的法律基础在于法官会议意见严格遵循《民法典》这一基本原则，否定了扩大适用突破合同相对性例外的做法。
虽然限制了借用资质（挂靠）和多重转分包情形下突破合同相对性的途径，但该会议纪要为借用资质（挂靠）的实际施工人开辟了另一条救济通道。若满足以下条件：1.发包人对借用资质事实知情或应知。这需要考察签约过程、工程履行中的对接模式等客观情况。2.双方形成事实上的建设工程施工合同关系。这体现在发包人直接与实际施工人对接工程事项、工程款直接支付给实际施工人等事实。3.建设工程经验收合格；此时，实际施工人可直接向发包人主张权利。
三、回归合同相对性的未来趋势
2025年11月24日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（下文简称《2025建工纠纷司法解释征求意见稿》），向社会公开征求意见，截止日期为2025年11月29日。《2025建工纠纷司法解释征求意见稿》第七条规定：“承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持。”在原已排除借用资质（挂靠）情形之外，明确违法转包、分包情形下的实际施工人只能向具有实际发包关系的承包人主张权利，并不得直接向没有合同关系的发包人主张。对于权利被限缩及排除之余，《2025建工纠纷司法解释征求意见稿》第八条给出解决途径，该条解释规定：“借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。工程建设项目涉及借用资质、转包或者违法分包，参与工程建设的农民工依照《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条规定请求建设单位、施工总承包单位、分包单位等支付拖欠工资的，人民法院依法予以支持”。此项修订，保留了借用资质（挂靠）、违法转包分包情形下承包人怠于行使债权时，实际施工人可直接向发包人主张代位求偿权；同时，实际施工人中的农民工可以依据保障农民工工资支付条例的规定，可同时向建设单位、施工总承包单位、分包单位等主张。
上述修订，可以明显看到司法政策正以前所未有的力度收紧实际施工人的权利范围，呈现出明显的“权利限缩”和“回归合同相对性”的趋势。新的裁判规则不再笼统用 “实际施工人”这一表述，按转包、违法分包、借用资质（挂靠）情形分别处理：转包、违法分包的，可向直接向上手主张或行使代位权救济；借用资质（挂靠），新规则明确否定违法违规的出借资质费用（挂靠费）的效力，按事实合同或通过代位权处理。农民工工资与工程款亦进行切割：农民工工资纠纷通过《保障农民工工资支付条例》处理，不再适用发包人在“欠付建设工程价款”范围内承担责任的实际施工人规则予以保护。上述修订若全部得以施行，运行了近22年的实际施工人裁判规则实质上被废止，最终回归到法律法规的立法本意并严格履行。
四、新趋势下法律实务应对建议
（一）对实际施工人的影响
对于目前涉入建筑劳务市场或依靠包工头承揽建筑工程分部分项作业的专业公司或小包工头，是直接面对农民工班组、个人并承担组织部分物资物料或机械设备供应的组织或自然人，背后需要依靠总包、转包、分包施工单位或包工头的施工安排。若实际施工人规则被废止，农民工或工人可通过《保障农民工工资支付条例》维护权益，实际作业的专业公司或小包工头则应注意：
1.事前审慎选择合作模式，避免与任何前手形成借用资质（挂靠）关系。
借用资质（挂靠）关系是《2025建工纠纷司法解释征求意见稿》主要的限制对象，希望通过斩断利益链条来引导规范建筑市场。若借用资质（挂靠）施工，新趋势常态下将只能依据事实合同关系向前手主张权利，绝对不能无正当理由突破合同相对性向发包人主张，除非中间链条上一方当事人怠于追索发包人的债务，此时才能行使代位权主张权利。合作施工的情况下，应优先选择合法转包或分包的形式，尽可能取得发包人的合同相对人地位，加强己方的权益保护。如必须违法多层合作，应在合同中明确各层级权利义务，保留代位权诉讼空间。
2.事中聚焦直接合同关系证据
施工过程中，除常态下做好施工记录保留施工全过程证据外，应关注前手直至发包人参与的证据：如发包人或前手直接指令施工、指定材料供应商、参与现场管理、对接结算的书面证据或聊天记录。此类证据可用于证明“事实合同关系”或发包人或前手“明知挂靠”，争取更多主体向己方承担责任以保障权益实现。同时，应及时追索己方应得的工程款、主张权益；若前手将责任推给其他方直至发包人的，应及时向前手或发包人披露己方地位，一并追索主张；通过书面往来为行使代位权做准备。
3.事后应及时救济
新趋势强调合同相对性原则以及代位权诉讼权利，实际作业的专业公司或小包工头就应当根据具体情况及时适用并主张，避免超过诉讼时效而不受法律保护。
（二）对承包人的影响
对于建设工程的总承包单位、专业分包单位及劳务分包单位等承包人而言，新趋势下实际施工人规则的限缩与代位权诉讼的强化，既带来了责任边界明晰的利好，也提出了更高的合规管理要求。承包人应注意：
1.审慎审查分包单位资质，杜绝违法分包与挂靠
承包人作为中间环节主体，是建设工程链条中的关键节点。新趋势下，若承包人存在违法分包或允许挂靠的情形，不仅面临行政处罚风险，更可能在事实合同关系上提起的代位权诉讼中被直接追索。承包人应建立严格的分包准入审查机制，核实分包单位的资质证书、安全生产许可证及人员配备情况，避免将工程分包给不具备资质的个人或皮包公司。对于劳务分包，应明确区分“包工包料”与“纯劳务”，防止劳务班组被认定为实际施工人而引发不必要的纠纷。
2.规范合同管理，明确权利义务边界
承包人应与下游分包单位或实际施工人签订书面合同，明确约定工程范围、计价方式、付款节点、质量标准、违约责任及争议解决条款。合同中应特别强调：禁止下游单位再行转包或违法分包，约定违约解除权；要求下游单位提供农民工实名制管理承诺及工资支付担保；保留对下游施工过程的监督、检查权，确保工程质量与进度可控。同时，承包人应及时与上游发包人办理工程结算，固定债权数额，避免因债权不明确而在代位权诉讼中处于被动。
3.强化过程管理，留存履约证据链
承包人应建立全过程施工管理档案，留存合同、分包、材料供应、施工质量、工期进度、工程变更、现场签证、验收、收付款、索赔记录、结算、会议记录、各方往来文件等关键证据。此类证据既是承包人向发包人主张工程款的依据，也是在代位权诉讼中抗辩实际施工人超额主张或证明已履行合同义务的核心材料。
4.积极应对诉讼（仲裁）风险
承包人处在建筑市场的中间环节，需应对的诉讼（仲裁）风险多样，面对发包人或下游的分包人、实际作业的专业公司或小包工头、农民工等都可能存在主动或被动的诉讼（仲裁）地位。无论是哪种情形，证据为王，承包人应重视前面的证据收集工作并应成为规范的常态。
（三）对发包人的影响
对于建设单位即发包人而言，新趋势下实际施工人规则的严格限缩，短期内似乎减少了被直接追诉的风险，但代位权诉讼的畅通及农民工工资保障制度的强化，实际上对发包人的付款合规性、合同管理精细化提出了更高要求。发包人应注意：
1.严守合同相对性，规范付款路径与对象
新趋势强调合同相对性原则，发包人应严格依据建设工程合同约定向承包人（总承包单位）支付工程款，避免直接向实际施工人、分包单位或农民工班组付款。直接向下游主体付款可能导致：被认定为“明知”挂靠或事实合同关系，丧失合同相对性保护；付款无法抵扣应付承包人的工程款，造成双重支付风险；在代位权诉讼中因付款对象不当而承担不利后果。发包人应建立工程款支付审批制度，确保所有款项支付至承包人合同指定账户，并留存付款凭证、发票及结算资料。
2.强化承包人履约监管，防范代位权诉讼风险
代位权诉讼的强化，意味着即使实际施工人不能直接起诉发包人，仍可能通过代位承包人债权的方式实现权利穿透。发包人应及时审核承包人提交的工程进度款申请，严格办理工程结算，避免因拖延审核被认定为“怠于支付”。支付工程款事项，应有依有据，明确应付工程款数额，防止在代位权诉讼中因数额不明而承担责任。分包人应对承包人下游分包情况进行必要的监督，要求承包人澄清或承诺，发现违法分包或挂靠迹象时及时书面催告整改，留存证据以备抗辩。
3.落实农民工工资保障责任，防范行政与民事双重风险
《保障农民工工资支付条例》确立了发包人在未按约拨付工程款导致欠薪时的垫付责任。发包人应严格按照合同约定及时拨付工程款，特别是人工费用部分；同时，监督承包人落实农民工工资专用账户制度，确保工资与工程款分账管理。在承包人出现拖欠工资情形时，积极配合人社部门调查，必要时在未结清工程款范围内先行垫付，并及时向承包人追偿。若发包人未履行上述义务，可能面临行政处罚、信用惩戒，并在民事诉讼中被判决承担垫付责任。
4.完善反索赔机制，平衡权益保护
常态下施工合同赋予发包人对承包人的违约索赔权利，发包人应据此建立完善的反索赔机制，维护自身的合法权益。工程建设过程中，应及时妥善收集工程质量缺陷、工期延误、安全事故等证据，并根据合同约定的期限和程序向违约方索赔违约金、主张减少或抵销应付工程款。
5.杜绝“明知”挂靠情形，防范事实合同关系认定
若发包人明知承包人存在挂靠情形仍与之签订合同或默许实际施工人进场施工，可能被认定为与实际施工人形成事实合同关系，从而丧失合同相对性保护。发包人应在招标及合同签订阶段严格审查投标人/承包人的资质真实性，核实项目管理团队是否为承包人自有人员。工程建设期间，避免与承包人意外的实际施工人直接发生指令、结算、付款等往来，确保合同关系的清晰与独立。若发现挂靠迹象时，应及时书面制止，必要时解除合同并追究承包人的违约责任。
五、结语
是否废止实际施工人规则，目前仍没有定论，但该规则出台时的市场环境与如今已发生重大的变化，调整已有诸多前兆，从2004年该规则的创设到2021年以来的严格限缩，经历了从“保护优先”到“秩序优先”的价值转向，当前司法实践呈现出“严格认定标准、限缩适用范围、强化合同相对性、区分类型保护”的鲜明特征。对于法律实务工作者而言，准确理解实际施工人的认定标准、掌握代位权诉讼等替代性救济路径、区分实际施工人与农民工的不同保护机制，是应对此类案件的关键。希望本文对此能有微薄助力。
