混合共同担保，是指对同一债权，既有人的担保，又有物的担保，是法律实践中的常见现象。
我国《担保法》与《物权法》对混合共同担保的规定并不一致，且存在模糊不清的地方，导致司法实践中争议颇多。
去年颁布的《九民纪要》回应了司法实践中关于混合共同担保的争议问题，目前正在制定的民法典草案亦反映了混合共同担保规则的未来走向。
一、《担保法》第28条
与《担保法司法解释》第38条
（一）《担保法》第28条的含义及法理基础
《担保法》第28条
第1款：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”
第2款：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
从《担保法》第28条第1款的内容来看，相对于物上保证人，立法者赋予了保证人更加优越地位，也即在人保与物保并存时，债权人应当先实现担保物权以满足债权；只有在实现担保物权后仍然无法满足债权时，债权人才能就未满足的部分债权请求保证人承担保证责任。
之所以如此规定，主要基于两个理由：
其一，相对于保证，担保物权较为确实且容易实行以实现债权；
其二，物上保证人仅以特定物的价值为限承担有限责任，而保证人则须以自己的全部责任财产承担无限责任，因此保证人的责任重于物上担保人的责任。
《担保法》第28条第2款之所以如此规定，其理由亦在于债权人放弃担保物权，会加重保证人的负担。
若无《担保法》第28条第2款，在债权人放弃担保物权后，保证人须面对如此之局面：
一方面，保证人须就全部未履行的债务承担保证责任；
另一方面，在保证人承担保证责任后，相应的债权发生从债权人向保证人的法定移转（《担保法》第31条），此时保证人无法取得属于债权从权利的担保物权。
（二）《担保法司法解释》第38条的含义及法理基础
《担保法司法解释》第38条系对《担保法》第28条的解释。
《担保法司法解释》第38条
第1款：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”
第2款：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”
第3款：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”
《担保法司法解释》第38条第2款、第3款，实际上是对《担保法》第28条第2款的“债权人放弃物的担保”的解释，即债权人放弃担保物权不限于债权人对物上保证人作出明确的意思表示，“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失”亦视为债权人放弃担保物权，而“物的担保合同被确认无效或被撤销”、“担保物因不可抗力的原因灭失而没有代为物”不属于债权人放弃担保物权。
《担保法司法解释》第38条第1款，系关于物上保证人与保证人之间的法律关系的规定，即当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，不仅可以向债务人追偿（《担保法》第31条、第57条、第72条），对其他担保人亦享有分担请求权。
关于物上保证人与保证人之间的分担请求权，来源于对《担保法》第12条第3句与《担保法司法解释》第20条第2款的类推适用：最高法院显然是认为，物上保证人与共同保证人之间的利益关系，与共同保证人之间的利益关系相似，既然共同保证人之间存在分担请求权，那么物上保证人与保证人之间亦存在分担请求权。
基于同一原理，共同抵押人（或共同质押人、混合物保的质押人与抵押人）之间也存在分担请求权（《担保法司法解释》第75条第3款）。
二、《物权法》第176条的含义及影响
《物权法》第176条
“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
（一）《物权法》第176条、《担保法》第28条、《担保法司法解释》第38条的差异
依据《物权法》第178条，《担保法》与《物权法》不一致时，适用《物权法》。《物权法》第176条与《担保法》第28条、《担保法司法解释》第38条均系针对混合共同担保的规定，但在内容上存在明显差异：
1
取消保证人相对于物上保证人的优越地位
原因在于，相对于保证，担保物权确实容易实行，但物上保证人的责任未必轻于保证人的责任。在当事人以价值不菲的唯一不动产为债权人设定抵押权时，其责任虽为有限责任，但不可谓不大。
另外，债权人放弃物的担保固然会对保证人的利益造成不利影响，换过来，债权人放弃保证债权同样会对物上保证人的利益造成不利影响。因此，笼统地承认保证人的优越地位，并不具有充分的正当性。
2
将混合共同担保区分为“债务人提供物的担保”和“第三人提供物的担保”两个类型
---约定优先
依据《物权法》第176条第1句前段，当事人之间有具体约定的，债权人应当按约定实现债权。此种“约定”的内容，为保证与担保物权之间的责任顺序和责任分担范围，旨在确定或限制保证与担保物权并存时债权人的选择权。
由于此种“约定”涉及到债权人和全部担保人的利益，因此约定的“当事人”原则上是债权人与全部担保人，而不能仅仅是债权人与个别担保人。如果约定的当事人仅是债权人与个别担保人，那么此约定原则上并能约束其他担保人。
如果当事人没有具体约定或约定不明确，则按以下(2)、（3）中的规则处理。
---债务人提供物的担保
第一，依据《物权法》第176条第1句中段，债权人应当先就债务人提供的物的担保实现债权。之所以规定，原因主要在于两方面：其一，相对于保证人，债务人才是第一位阶的债务履行主体，且如此规定符合朴素的正义观念；其二，基于诉讼经济的考量，如果允许债权人向保证人主张保证债权，那么保证人承担保证责任后仍然要向债务人追偿，不如直接要求债权人先就债务人提供的物的担保实现债权。
第二，依据《物权法》第194条第2款、《物权法》第218条、《担保法司法解释》第75条第1款、《担保法司法解释》第123条，债权人放弃债务人提供的物的担保，其他担保人在相应的范围内免除担保责任。之所以如此规定，原因在于债权人通过放弃债务人提供的物的担保，使自己降为债务人的普通债权人，是自愿损害自己的利益，自然不应该对其他担保人造成不利影响。若无上述规定，在债权人放弃债务人提供的物的担保后，将导致其他担保人承担担保责任并发生债权法定移转时，却无法取得作为从权利的担保物权，有违公平。
---第三人提供物的担保
依据《物权法》第176条第1句后段，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。
此时，债权人享有的保证债权与担保物权互不影响，即便债权人不行使或放弃第三人提供的担保物权，亦可依据保证合同向保证人主张全部保证债权。
之所以针对“第三人提供物的担保”和“债务人提供物的担保”设置不同的规则，主要是基于价值判断的考量：债务人是第一位阶的债务履行主体，保证人和提供担保的第三人是第二位阶的责任承担者，既然保证人和第三人处于同一位阶，故保证债权和担保物权互不影响。
3
未规定保证人与物上保证人之间的分担请求权
依据《物权法》第176条第2句，《担保法》第31条、第57条、第72条，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
在性质上，此属于债权的法定移转。在担保人承担担保责任后，相应的债权由债权人法定转移至该担保人。
需要注意的是，《物权法》第176条并未规定保证人与物上保证人之间的分担请求权。
（二）《担保法》第28条、《担保法司法解释》第38条是否完全废止？
那么，在《担保法》第28条、《担保法司法解释》第38条与《物权法》第176条存在差异的情况下，《担保法》第28条、《担保法司法解释》第38条是否完全废止呢？
1、《担保法》第28条、《担保法司法解释》第38条第2款、第3款是否废止？
《物权法》第176条针对“第三人提供物的担保”和“债务人提供物的担保”设置不同的规则，只有在后一种情形，担保物权才影响保证债权，而《担保法》第28条、《担保法司法解释》第38条第2款、第3款并未做出此种区分，而是笼统地采取了“担保物权影响保证债权”的态度，与《物权法》第176条不一致。
换言之，在《物权法》颁布后，《担保法》第28条、《担保法司法解释》第38条第2款、第3款即便没有失效，亦仅仅适用于债务人提供物的担保的情形，对于第三人提供物的担保的情形则不予适用。
需要注意的是，《担保法司法解释》第38条第2款、第3款对于解释《物权法》第194条第2款（债权人放弃债务人提供的抵押权）、《物权法》第218条第2句（债权人放弃债务人提供的质权）仍然具有重要价值。
2. 《担保法司法解释》第38条第1款是否废止？
《担保法司法解释》第38条第1款第1句与《物权法》第176条第1句后段一致，故仍可适用，殆无疑义。
在司法实践中，真正引发争议的，系《担保法司法解释》第38条第1款第2句：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”本句规定了保证人与物上保证人之间的分担请求权，由于《物权法》第176条并未规定分担请求权，《担保法司法解释》第38条第1款第2句是否继续有效，便存在争议。
肯定说认为，保证人与物上保证人之间有分担请求权。
其理由在于：
其一，虽然《物权法》第176条未规定分担请求权，但也未否认此种权利的存在，《担保法司法解释》第38条第1款第2句并非与《物权法》第176条不一致。
其二，《担保法》第12条第3句明确规定了共同保证人之间的分担请求权，而保证人与物上保证人之间的利益格局与共同保证人之间的利益格局相似，即便《担保法司法解释》第38条第1款第2句因与《物权法》第176条不一致而失效，亦可以类推适用《担保法》第12条第3句。
其三，在保证人与物上保证人没有分担请求权而债务人又无资力的情况下，担保人最终是“片体鳞伤”还是“毫发无损”完全取决于债权人的意志，容易引发道德风险。其四，在有分担请求权的情况下，潜在担保人的担保意愿更强，使融资更加容易。
否定说认为，保证人与物上保证人之间没有分担请求权。
其理由在于：
其一，《物权法》第176条未规定分担请求权，即为对也此种权利的否定，《担保法司法解释》第38条第1款第2句因与《物权法》第176条不一致而失效。既然保证人和物上保证人处于同一位阶，保证债权和担保物权互不影响，那么自然也不存在分担请求权。
其二，虽然《担保法》第12条第3句明确规定了共同保证人之间的分担请求权，但保证人与物上保证人之间的利益格局要比共同保证人之间的利益格局复杂，在保证人与物上保证人未就担保责任的分担作明确约定的情况下，由法律直接规定的分担请求权，对私法自治干涉过巨，且难以合理确定追偿份额。
例如，《担保法司法解释》第20条第2款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”对于保证人与物上担保人，由于前者承担无限责任，后者仅就特定物承担有限责任，在没有约定分担比例的情况下，简单按照平均分担的规制处理显然不妥。
其三，担保合同签订时，担保人即应衡量债务人的资力与承担担保责任的风险，即便最终完全承担担保责任，亦属于其私法自治的后果，对其而言也是公平的。其四，由法定分担请求权所产生的担保人之间的追偿关系，使得法律关系的复杂化，在程序上将耗费巨大的社会成本。
长期以来，我国司法实践对此意见不一，采取肯定说或否定说的判决均有之。
2019年颁布的《九民纪要》第56条对混合共同担保中担保人之间的追偿问题明确表明了态度：“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于‘担保法与本法的规定不一致的，适用本法’的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”
显然，最高法院采取了否定说的立场，认为《担保法司法解释》第38条第1款第2句已经失效，在保证人与物上保证人之间并不存在法定的分担请求权。在这种情况下，保证人与物上保证人之间的分担请求权只能基于他们之间明确的责任分担约定产生，此种“约定”即为《物权法》第176条第1款前段和中段的“约定”。既然最高法院已经明确了立场，那么在此后的法律实践中，若混合共同担保的担保人意图请求其他担保人分担，就必须与债权人、其他担保人签订责任分担协议。需要特别注意，债权人与个别担保人的约定，并不能约束其他担保人。
三、民法典草案对共同担保人之间
法定分担请求权的态度
《九民纪要》颁布后，混合共同担保的担保人之间并无法定的分担请求权，已经明确。
不过，其他类型的共同担保人之间仍然存在法定的分担请求权：基于《担保法》第12条第3句、《担保法司法解释》第20条第2款，共同保证的保证人之间享有法定的分担请求权。基于《担保法司法解释》第75条第3款，共同抵押的抵押人之间享有法定的分担请求权。
那么，未来民法典对此持何种态度呢？实际上，《物权法》未规定混合共同担保和共同抵押的担保人之间的法定分担请求权似乎已经预示了立法者并不赞成此种权利。
民法典草案第392条：
“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
上述条款取代了《物权法》第176条，内容完全相同，并未规定保证人与物上保证人之间的分担请求权。除此之外，民法典草案亦未规定共同抵押的担保人之间的法定分担请求权。
民法典草案第699条：
“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”
民法典草案第700条：
“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”
上述两个条款取代了《担保法》第12条，删除了“要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的规定。此种做法，即表明立法者否定了共同保证人之间的法定分担请求权。
由此可见，民法典草案已经否定了共同担保人之间的法定分担请求权。
关于本问题的重要参考文献：
1. 崔建远：《混合共同担保人相互间无追偿权论》，载《法学研究》2020年第1期。
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4. 汪洋：《共同担保中的推定规则与意思自治空间》，载《环球法律评论》2018年第5期。
5. 张尧：《混合共同担保中担保人内部求偿的解释论》，载《法学家》2017年第3期。
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7. 贺剑：《走出共同担保人内部追偿的“公平”误区——<物权法>第176条的解释论》，载《法学》2017年第3期。
8. 黄忠：《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开——<物权法>第176条的解释论》，载《中外法学》2015年第4期。
9. 程啸：《混合共同担保中担保人的追偿权与代位权——对<物权法>第176条的理解》，载《政治与法律》2014年第6期。
10. 江海、石冠彬：《论共同担保人内部追偿规则的建构——兼评<物权法>第176条》，载《法学评论》2013年第6期。
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