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签订不动产抵押合同后未办理抵押登记有何种法律效果？

签订不动产抵押合同后未办理抵押登记有何种法律效果？ 迈迹达商事
2020-01-17
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导读：签订了不动产抵押合同，但未办理抵押登记，会有怎样的法律效果呢？听听专家怎么说。




Q:

签订了不动产抵押合同，但未办理抵押登记，会有怎样的法律效果呢？


A:

听听专家怎么说。



在实践中，不动产抵押合同签订后未办理抵押登记是常见现象。这种现象可能是多种原因导致的，例如抵押合同中未约定办理抵押登记的期限而债权人未催告抵押人，又如抵押合同约定的办理抵押登记的期限已过或债权人催告抵押人后，抵押人仍然拖延办理。此时，债权人应该如何维护自己的权益呢？



1

不动产抵押合同是否生效？


《物权法》第185条第1款：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”第2款：“抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。”

《物权法》第187条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”


很显然，依据上述两个条款，在未办理抵押登记前，不动产抵押权未设立（作为处分行为的抵押合同未生效），但作为负担行为的抵押合同已经生效。

此处需要特别注意，《担保法》第41条虽然规定“抵押合同自登记之日起生效”，但此规定因与《物权法》第15条“区分原则”不一致，而不适用。



2

不动产抵押合同导致保证责任吗？


在司法实践中，有观点认为，在不动产抵押权未设立的情况下，抵押人应当就主债务承担保证责任或连带保证责任。此种观点在学理上难以成立：

第一，法律行为转化或再解释，以法律行为确定无效或已被撤销为前提。在未办理抵押登记时，作为负担行为的抵押合同已经生效，而作为处分行为的抵押合同处于效力待定的状态，并无进行法律行为转化之余地。

第二，法律行为转化或再解释，不能违背当事人可推知的意思。通常来说，替代行为的法效果弱于无效法律行为拟发生之效果。在保证合同中，保证人以全部财产（涉及生存保障的财产除外）为责任财产，承担无限责任；抵押权设定后，抵押人仅以特定财产（抵押财产）为责任财产，承担有限责任。相较之下，保证责任未必轻于抵押责任。更何况，抵押人并不承担抵押物意外灭失或贬值的风险。


因此，未经登记的不动产抵押合同并不导致保证责任。


3

不动产抵押合同之效力

作为负担行为的不动产抵押合同生效后，抵押人即负有协助设定抵押权之给付义务，相应地，债权人对抵押人享有抵押权设立请求权。在抵押人不履行义务或履行义务不符合约定时，应当依据《合同法》第107条承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。


债权人可以怎么做呢？


债权人与抵押人就抵押权设定约定了履行期限的，期限届满则抵押人陷入履行迟延。债权人与抵押人未就抵押权设定约定履行期限，依据《合同法》第62条第4项，债权人可以随时要求抵押人履行，在必要的准备时间经过后，抵押人仍未履行，则陷入履行迟延。抵押人履行迟延，债权人可以依《合同法》第112条向其主张履行延迟的违约损害赔偿请求权。例如，因抵押人的履行延迟，导致抵押权设定时间推迟，在延迟期间发生抵押物贬值，由此给抵押权人带来的损失即属于履行延迟损害。

在符合《合同法》第94条和第110条之构成要件时，债权人可以主张替代履行之违约损害赔偿请求权。违约损害赔偿的对象为履行利益，即债权人因抵押合同的履行（抵押权的设立）可获得的利益。如果抵押权设立，那么债权人可以就抵押财产当前的价值优先受偿，此即为违约损害赔偿的对象。故债权人可以请求抵押人在抵押财产当前的价值范围内对债务人无法向债权人清偿债务向债权人承担赔偿责任。此种观点已经被司法实践采纳。

《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）第60条：“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。”



4

不动产抵押合同产生其他担保权利吗？


如前所述，基于抵押合同，债权人对抵押人享有抵押权设立请求权，在抵押人违约的情况下，债权人还可以主张违约损害赔偿。不过，这两种保护手段并不能完全满足债权人的需要。在实践中，债权人最想得到的结果是尽快让抵押人履行担保责任，以便实现债权。


从意思表示解释的视角来看，抵押人在作为负担行为的抵押合同中的允诺包含了两层意思：其一，负担以抵押物担保主债务之义务的意思，这主要解决抵押人与债权人的内部关系；其二，负担办理登记设立抵押权之义务的意思，这主要是解决债权人与第三人的关系，即通过登记使债权人的权利可以对抗不特定第三人。

基于抵押合同中的第一层意思，在抵押权未设立的情况下，债权人可以请求抵押人以抵押物的价值清偿债务。需要注意的是，此种权利仍然是一种请求权、债权，并不能对抗第三人，可以认为是一种“相对性担保权”。杨代雄教授认为，此种相对性担保权为“变价清偿请求权”，石冠彬教授则将其解释为“特定财产保证担保权”。不过，对于此种相对性担保权，司法实践尚未完全承认。

对本问题的详细阐述，可参见：

杨代雄：《抵押合同作为负担行为的双重效果》，载《中外法学》2019年第3期

石冠彬：《民法典应明确未登记不动产抵押合同的双重债法效力——“特定财产保证论”的证成及展开》，载《当代法学》2020年第1期


编辑排版：何佳家



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