近日，湛江仲裁委员会（湛江国际仲裁院）与厦门市中级人民法院通过各自微信公众号掀起一场论战，在法律界引发强烈关注，更有相关自媒体用“杠上了”等具有强力针对性的字眼对双方此次事件进行描述。而本次事件的焦点其实是湛江仲裁委“先予仲裁”模式是否合法，以及依据此模式做出的裁决书是否可获得法院的强制执行。
事件的起因是厦门中院在5月30日通过其官方微信公众号发布了一篇题为《厦门中院对“先予仲裁”执行说不！》的文章。内容显示自2017年以来,大量由湛江仲裁委仲裁的北京某公司申请的网络P2P小额借贷纠纷执行案件涌入厦门中院。这批案件的执行依据均为湛江仲裁委根据“先予仲裁”模式作出的网络仲裁裁决。
那么我们来看看什么是“先予仲裁”。根据湛江仲裁委官网介绍:“先予仲裁”是指双方当事人在合同签订的同时,为保障其合法权利将来得以实现,预防纠纷,避免以后再去仲裁或诉讼的麻烦,迫使双方履行确定的条款,而约定通过本仲裁机构就合同所涉及的内容提前仲裁,以调解方式结案,并出具调解书或据双方要求制作裁决书的一种仲裁形式。
厦门中院认为此“先予仲裁”的模式在纠纷还没有发生的时候，就先做出仲裁裁决书，违反了诉的基本原则。认为湛江仲裁委行使了类似公证机关的职权，且与《仲裁法》第二条“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”中明确仲裁解决纠纷的功能相违背，是对仲裁制度的颠覆。
在经过厦门中院执行局专业法官会议研究后，厦门中院认为当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备的条件之一是给付内容明确。本案的执行依据是湛江仲裁委员会在申请执行人与被执行人签订借款协议之初、双方尚未发生争议的情况下,作出的预设性裁决。该仲裁书裁决内容不属于给付内容明确之情形,符合《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》中关于“金钱给付具体数额不明确或计算方法不明确导致无法计算出具体数额”之规定,应当裁定驳回申请执行人的执行申请。
5月31日，湛江仲裁委的官方微信公众号做出强烈反馈，发布题为《厦门中级法院的做法问题何在?——对该院在公众号”对先予仲裁执行说不”一文的反馈意见》。
该文称,全国已有100多家中级法院执行湛江仲裁委此类案件,执行回款不少,“这些法院认可多元化调解仲裁模式,为维护金融秩序,促进金融行业正常运转作出了贡献,尽了法官的职责”。
湛江仲裁委还称,有几十家法院在执行前到湛江仲裁委进行了调查和沟通,取得了一致的共识。“作为一种新尝试仲裁模式,能得到这么多法院的理解和支持,已是相当了不起了。”
从湛江仲裁委官方网站上不难看到“先予仲裁”对于该仲裁委来说已经是其“镇店之宝”,作为其创新之举而广为宣传。
如同《法制日报》于6月4日发表的《湛江仲裁委模式是创新还是违法》文末所述“就‘先予仲裁’,部分法院跟仲裁委员会之间针对裁决结果互相‘抬杠’早有先例,但此次争议更加激烈,影响也或将更加深远。”一样，小编也将持续关注此次事件的后续发展，但就湛江仲裁委“先予仲裁”模式中运用调解方式解决还未出现的纠纷这种做法表示不认同。
何为调解？
调解，Mediation。中文释义指双方当事人以外的第三者，以国家法律、法规和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行疏导、劝说，促使他们相互谅解，进行协商，自愿达成协议，解决纠纷的活动。在香港及西方对于调解的解释则是：调解可定义为一种程序，参与调解的人士在中立的第三方协助下，有系统地将争议的事项隔离，寻求解决方案，考虑替代方案，并达成一个各方都一致同意而又能照顾各方需要的和解协议。
调解模式包括促进式、评估式、协议式、治疗式等不同类型。
评估式调解 (Evaluative Mediation)，是指调解员在调解过程中提供与争议有关的法律、事实和证据的意见，尝试藉此说服争议各方解决纠纷。（1）我国目前的调解方式主要是人民调解、行政调解、司法调解、行业调解以及专业机构调解，而这些调解方式都应当归属于评估式调解。
促进式调解（Facilitative Mediation），是指一项保密、自愿、非约束性和私下的解决争议的过程，透过一位中立人士（调解员）协助当事人协商达成一致解决方案。（2）香港现行的调解模式为促进式调解。促进式调解在香港于60年代开始发展，属于最早期及唯一的调解方式，应用层面广泛。
促进式调解当中，调解员主要协助争议双方，藉着发问及配合不同的调解技巧，引导争议双方更有效率地作出沟通，了解对方的观点，调解员于调解会议上分析双方的利益及关注事项，从而建立互信及拉近双方距离，寻找双方均能接受的解决方案，最终达成共识及促成和解协议。
由于调解员于过程中是独立的角色，于调解会议上，保持中立的角色，并不会提出本身的意见及影响双方的决定。此外，协议是争议双方共同决定，故此内容不单单局限于法律权益的层面上，往往能够以较有创意的方式去解决争议。
我们再来看看湛江仲裁委在《厦门中级法院的做法问题何在?——对该院在公众号”对先予仲裁执行说不”一文的反馈意见》文中关于“调解确认仲裁的法律依据”的描述：“同步调解确认仲裁（也称先予仲裁、同时仲裁），就是当事人双方在签订或履行合同的同时，为迫使双方履行确定的权利义务，防止风险发生，保障将来合法权益得以实现，避免之后再去仲裁或诉讼带来的滞后性发吗，相互约定用调解的方法，共同请求仲裁机构依其现有协议先行作出具有约束力和执行力的法律文书（调解书或根据调解协议制作裁决书）的一种仲裁形式。”
但据接受过大量因湛江仲裁委仲裁而被执行的当事人咨询的庞律师于6月3日发表的博客内容显示：“湛江仲裁委出具的裁定书，有以下几个特点：
第一：相当一部分案件，申请人为“北京恒元信业信息技术有限公司”，申请的事由，是民间借款纠纷，被申请人是大量的、成千上万的借款人。
但是，该“北京恒元信业信息技术有限公司”根本就没有从事贷款业务或者贷款中介服务的资质，该公司为什么有如此之多的案件，借款人业务不知道。
第二：投诉者介绍，被申请人并没有从“北京恒元信业信息技术有限公司”签借款协议，恒元信息也没有给他们打款。
第三：被申请人大多没有看到也没有签订过网络仲裁协议，或者有的根本就不知道网络仲裁什么意思，就被仲裁了。
第四：几乎所有被仲裁的被申请人，没有收到仲裁通知，更没有给质证、答辩、反请求的机会。
也就是说，湛江仲裁委根本就没有通知被申请人、没有给被申请人答辩的情况下，就出台了仲裁决定书。
第五：湛江仲裁委仅仅审查借款协议和借条，没有对打款情况进行审查。
有的借款，借一笔款，写两个借条和借款协议，比如借款1万元，让借款人写两个一万元的借款协议和借条；有的借款协议和借条，包括本金、利息和手续费，湛江仲裁委也没有进行审查；有的收到借款后，根据出借人指示，将一部分借款转给其他人，湛江仲裁委也没有进行审查。就根据协议和借条出仲裁书。”（3）
对于以上五点我们不做真实性与否的判断，单就湛江仲裁委自己描述的调解确认仲裁的“法律依据”来看，这个仲裁裁决应基于经调解而达成的和解协议作出之后再由双方当事人共同申请。那么湛江仲裁委是否有以国家法律、法规和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行疏导、劝说，促使他们相互谅解，进行协商，自愿达成协议，这个我们並未能在他们发放的资讯中看到。
张思琪：广东广信君达律师事务所港籍律师、内地-香港联合调解中心法律部主任、认可专业调解员（IAPM1020）、跨境调解培训导师。
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1.香港律政司《调解工作小组报告》第9页。
2.《香港国际仲裁中心调解规则》第1条。
3.庞律师微博：
https://weibo.com/DCCda?from=feed&loc=nickname&is_hot=1#_loginLayer_1528253862023
