学术丨数字货币抵押的构想

引言

一、抵押权成立的要件

二、数字货币的定义与法律性质

三、数字货币抵押权成立的构想

四、抵押资产价格浮动的影响

五、去信任抵押登记的理论假设

六、其他不成熟的想法

引  言

　　ICO（Initial Coin Offering，即“首次代币发行”）在我国境内的禁止流通，并没有动摇数字货币在全球蔓延的趋势。市场从狂热走向理智，持币信仰不再刺激肾上腺素，数字货币的发展也由原始的炒作迈入理性轨道；多元化运用随市场需求不断衍生，其中数字货币抵押也成为了“币圈”热议的话题。其他国家已有数字货币抵押的最新尝试，而根据我国法律规定，数字货币是否可以顺利进行抵押，还需要从实在法规定、法律解释及监管层态度进行考量。本文试图分析抵押权的权利构造，以及数字货币的法律属性是判断其能否用于抵押；在假定通过修改法律规定或司法解释，以及技术的进步，使得数字货币得以用于抵押的情况下，尝试提出数字货币用于抵押的观点及去信任侧链登记的猜想。

一、抵押权成立的要件

　　抵押权有一般抵押权和特殊抵押权之分；特殊抵押权有最高额抵押、动产浮动抵押等。

　　（一）一般抵押权成立需要以下几个要素：

　　第一，应当存在抵押人和抵押权人，债务人可与抵押人为同一人；

　　第二，标的必须是可以用于抵押的财产，体现为特定、可交换且可让与、非消耗物、非法律禁止抵押物；

　　第三，签署抵押合同；

　　第四，建筑物及正在建造的建筑物、其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营权等办理抵押应当进行抵押登记；正在建造的船舶、航空器办理抵押自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。

　　（二）最高额抵押的成立除需符合一般抵押权的成立要件外，还需要满足以下两项内容：

　　第一，抵押合同中明确约定债权范围及最高限额；

　　第二，确定决算期。

　　（三）动产浮动抵押

　　根据《物权法》第181条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。据此，动产浮动抵押在《物权法》的限定下，标的物仅包括生产设备、原材料、半成品、产品，不包括企业的其他变动资产。

　　抵押权的成立最核心的要素是存在一项法律没有被禁止的资产，对于是否有处分权、是否存在债务、是否要式，反倒不是抵押权成立最关键的要求。数字货币是否属于未被禁止用于抵押的财产，是决定数字货币抵押权成立与否的关键。在假设数字货币可用于抵押的前提上，或有两种类型的抵押可供参考适用，即最高额抵押和浮动抵押。

二、数字货币的定义与法律性质

　　数字货币没有明确的法律定义，通说观点认为，数字货币是以密码算法学和计算机分布网络节点为基础，以数字符号形式存在的一种加密货币。数字货币可以分为央行发行的数字货币(法定数字货币)和私人发行的数字货币(即以比特币为代表的去中心化的数字货币)。反洗钱金融行动特别工作组认为数字货币是一种价值的数据表现形式，通过数据交易并发挥交易媒介、记账单位及价值存储的功能，但它并不是任何国家和地区的法定货币。目前我国央行已着手研究数字货币DC/EP（Digital Currency/Electronic Payment），从法律性质上来说是法币的数字化形式，是以国家信用背书的“有中心”货币，其效力等同于央行发行纸币；如委内瑞拉以政府信用背书退出的石油币，有可以量化的价值锚定，可用于缴纳税费及用于购买公共服务，因而委内瑞拉石油币与法币的法律性质是相同的。但目前市面上流通的数字货币无国家信用背书，在技术上有些是以节点背书形式发行的，有些又是以发行方背书的形式发行的，不一而足。

　　据G20的公报草案显示，G20各国正在迈向一个共识，认为数字货币不是货币，而被视为一种资产。据不完全统计，多国政府都在酝酿推出数字货币，包括加拿大银行进行了“CAD币”的实验；土耳其议员提议创建国家支持的“土耳其币”；伊朗官方已确认开发国家数字货币的计划；俄罗斯总统普京下令发行国家数字货币等。2月20日，委内瑞拉推出了全球首个官方数字货币“石油币（Petro）”,每一枚石油币价等价于一桶原油，价格随事由价格波动而变化。

　　在各国实践中，政府态度各异，有支持数字货币为持有者个人数字资产，也有禁止数字货币流通的，也存在观望中立态度。笔者搜集若干个国家或地区对数字货币的法律认定，整理如下表：

　　在大部分国家或地区，对待数字货币的态度都不是一刀切的，而我国对待加密数字货币的态度相对谨慎。央行前任行长周小川指出，加密资产可能引发系列挑战和问题，如非法交易、洗钱和恐怖融资、可能会影响货币政策的传导。加密资产虽然规模仍然较小，但社会影响较大，不容忽视。我国监管层对金融的基本态度是，金融部门要更好地服务实体经济，目前看加密资产对实体经济的支持作用存疑。 【注释3】中国政法大学资本金融研究院副院长、北京市法学会互联网金融法治研究会副秘书长武长海认为，除上述的对金融界的冲击、滋生违法犯罪活动等问题外，加密货币这种“虚拟财产”还没有被纳入合法渠道，实际应用也较少。纸币本身也没有价值，但它有政府信用背书，它所代表的具体财富是能够被量化的。比特币本身没有价值，如果没有人替它的信用背书，可能很难成为真正的货币。【注释4】 在实务研究及学术研究领域，有学者认为，只有央行发行的主权数字货币才是数字货币，从相对价值稳定性和价值媒介等标准来看，比特币、以太币等虚拟货币今天表现出来的属性仍然是资产，和货币的认知仍有较大差别；中国人民银行参事、央行研究局原副局长李德认为，数字货币、虚拟资产在纳入民法。 【注释5】

　　笔者认为，数字货币不同于ICO，也不同于游戏币、Q币或其他由企业单方发行的代币。根据此前央行等七部委《关于防范代币发行融资风险的公告》：“代币发行融资中使用的代币或‘虚拟货币’不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓‘虚拟货币’，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。”我国未认同代币的货币属性，代币发行的融资行为被认为可能涉嫌非法发行证券。但根据目前各政府部门的态度及在公开场合的发言中，又普遍使用“加密资产”等与“资产”相关的表述，一边禁止流通，一边态度暧昧。或许可以认为，监管层不同意假借虚拟货币之名行破坏金融市场之实，又不愿意落后于金融科技的大潮之中。

　　数字货币目前较为清晰的法律定位是，除中国以外，其他国家或地区持合法论或持默许观点，都认可或默许其为一种资产，唯独中国禁绝流通，仅在某些会议传达出的态度中能探寻到认可其属于资产的味道，但未见有政府部门明确表态。因此从数字货币的性质上来说，尚不属于我国法律语境下的资产，【注释6】 其因不可流转，进而导致无法成为抵押权的抵押物种类，同时，正因其被法律所禁止，也难以在我国法律语境下认定其属于个人财产。【注释7】 

　　有学者认为，“数字货币”不是虚拟货币，不是电子货币，也不是比特币，而是与一国本位币具有同等法律地位的货币新形式。【注释8】 该种观点略有超前，就上文所述的G20各国趋于一致的观点，以及我国央行释放出的信号比较而言，数字货币的法律性质并不属于法定本位币，而是趋向于认定为“数字资产”；若各国均发行自己法定数字货币，将该等数字货币列入数字资产范畴也符合“货币属于资产之一种”基本逻辑。假使数字货币能被认可为数字资产，将其用于抵押或将是立法构建要面临的问题。

三、数字货币抵押权成立的构想

　　如果完全按照前文论证观点，那么本文讨论数字货币抵押权的法律效力将显得毫无意义；但如果参考其他国家的实践做法，并结合我国本土实践中体现的稳定观念，变通对待数字货币抵押权仍有可以想象的空间。

　　数字货币抵押权成立的前提在于数字货币价值的认可度，某些数字货币显然不应当，笔者认为，应当区分对待数字货币，至少应当分为两个大类，第一大类是具有政府信用背书的法定数字货币，如据消息报道所称的央行早已着手研究电子支付和数字货币（简称“DCEP”），假若政府自己推出DCEP，其对应的标的资产或由其锚定的资产同样被数字化，而该等资产或许正是可量化的政府信用，因此可认为DCEP为一大类数字货币；第二大类是不具有政府信用背书的数字货币，这一大类数字货币又应当区分为两类，一种是建立在共有区块链基础之上，需要付出一定的资产用于挖矿，【注释9】 参与节点超过一定数量且能流通的数字货币（暂且归为“有价数字货币”）；除此之外的其他数字货币，均归为一种数字货币。

　　无论是哪一类数字货币，将其用于抵押的，都需要考虑一个前提，即该类数字货币是否适合办理抵押。区分来看，第一类数字货币目前除委内瑞拉政府发行的石油币以外，尚无第二个主权数字货币出现，若将委内瑞拉石油币进行抵押，抵押权似乎也难以认为可以成立，原因在于，主权数字货币可能被认为就是现金，是货币的数字化形式，持有数字货币者，等同于持有纸质货币者，实现担保时无法用现金进行抵押，仅能让持有货币者承担保证担保，而无法承担抵押担保责任；对此是否正确，笔者将在后文作出分析，此处暂且不论。第二类中区分讨论，对于第一种有价数字货币，笔者认为应当认可其资产价值属性，但将其界定为资产后同样面临一个问题，即如何将该种数字货币用于抵押；对于除此之外的数字货币，或难以将其归为货币、归为资产之列，但仍沿用当前称呼，如ICO发行的代币，业内无明确区分，仍将该类代币称为数字货币，因其并无实际与之挂钩的标的，亦无背书节点、背书信用，不将其用于抵押为宜。

　　基于上述区分，笔者认为，主权数字货币和有价数字货币均可以列为可抵押资产行列。在上文关于主权数字货币与货币等价的问题中，货币无法用于抵押，因其无有效方法避免出现类似“双花”问题，换言之，假若持有货币者既将货币用于抵押，同时又将该笔货币再次对外支付，抵押权人无法有效维护自身权益，同时，货币也属于种类物；相反，主权数字货币基于其数字形式，且在技术上可解决抵押登记的问题，在办理抵押登记后，不会出现类似“双花”问题，也可以对其进行特定。同样的道理，在有价数字货币的抵押中，同样可在技术上解决登记后，不出现类似“双花”问题。

　　在各国实践中，也有将数字货币用于抵押的案例。例如，乌克兰典当网站Skarbnytsy将提供数字货币担保贷款，将在其旗下的300多家分支机构中，提供由数字货币作为担保的贷款，贷款期限可长达31天。Skarbnytsy的IT系统将自动根据数字货币抵押资产的类型和数量确定贷款期限和金额，在数字货币价格上涨时，贷款的金额可能是增加的。 【注释10】

四、抵押资产价格浮动的影响

　　根据《担保法》第51条规定，“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”该条规范第一款与第二款的基本逻辑是抵押物价值减少能都归因于抵押人的过错，第一款规定，抵押人存在过错的，应当补足抵押资产，维持抵押物价值；第二款规定，抵押人不存在过错的，以抵押物残值或赔偿额为担保范围。但哪些行为属于抵押人过错，哪些不属于过错，无明确的边界。过错要求是可归责原则的具体表现，过错又具体表现在主观上的故意、重大过失和轻微过失。假若抵押人故意使抵押物价值减少，则侵犯了抵押权人的权益，有增加抵押担保或恢复抵押物价值的义务；但假若因不可归责于抵押人的客观原因导致抵押物价值降低的，《担保法》的视角认为不需要补充担保，而在抵押权人的视角，风险利益明显向抵押人倾斜。

　　数字货币价值浮动对实现抵押权有直接影响，抵押资产价值增加，能保持原有的对债权担保的功能，而相反地，当抵押资产价值减损，原有担保范围被缩小，对担保范围内债权实现造成损害。如《担保法》规定的，主观过错造成担保物价值降低，应补充担保；但客观情形的，以余值继续进行担保；之于数字货币情况下，客观的市场交易情况导致数字货币价格浮动，对担保债权的实现由直接影响，但是否应当每一次出现该种客观情况下，都要求抵押人补充担保呢？笔者认为不然，因数字货币价值的浮动，双方均对此有所预期，在担保期间，该项资产价值是浮动不特定的，价格下跌成为常态，如动产浮动抵押期间，抵押资产是不特定的，只有在需要实现抵押权的时候才考虑抵押财产的现值；在数字货币所担保的债权实现时，确定一个基准日，并以该基准日的数字货币平均交易价格为计算依据，交易价格的选择，也应考虑交易平台的交易量，应当选取交易量最大的交易平台中交易日的平均交易价格。

　　考虑到数字货币交易价格的不稳定性，市场风险不应全部交由抵押人自行承担，抵押权人在接受数字货币作为担保时也能够意识到市场价格的不稳定，当价格下跌到一定程度，确实有碍抵押权人抵押权的实现；虽然这一种不安情绪的形成，是抵押权人接受抵押时就应当预见自己需要承受的，但确要全部归由抵押权人承受又显得不公平。笔者认为，基于利益衡平考虑，在数字货币抵押制度中建立“预警线”制度，能够避免因资产价格持续下跌导致抵押权人利益无法实现的情形；借鉴“融资融券”制度、“股份质押”制度，保证金应当在股票市值下跌到预警线时及时补充。在乌克兰Skarbnytsy典当网站的实践中，客户用于抵押的数字货币市值上升时，其能获得的贷款额度也将随之增加；如果遇到贬值的，债务人需要作出调整保全资产的行为。【注释11】 但从现实看来，数字货币上下浮动的速率远大于股票价格浮动，且数字货币交易没有实行24小时交易，不设置涨跌停板，这使得数字货币抵押权存在较大风险。因此，数字货币抵押权参考浮动抵押的制度设计，更有利于发挥其特性，同时制定“预警线”、补充担保等制度，从而确保抵押权的实现。

五、去信任抵押登记的理论假设

　　数字货币抵押权的设立需要设置登记程序，如在股票质押中，需要在中登公司履行登记手续，以此对持股股东处分股票进行限制。在数字货币抵押中，因我国法律尚未认可数字货币的法律地位，对于数字货币的登记机关更无从谈起，基于本文是对数字货币用于抵押的提出的一种构想，在抵押登记的方式选择及技术的运用方面也一并提出构想。

　　建立在数字货币已经可以合法流通的前提之上，笔者认为，三种类型的数字货币在未来应当均可以用于抵押，但对于企业自行通过ICO发行的数字货币，在尚无完善的监管政策和态度前，应将其排除在可用于抵押的数字货币之列。目前使用的技术均采用区块链共识机制的基础协议，从而在登记程序问题上，衍生了一种可猜想的技术实现，即侧链技术，在主链基础上，搭建侧链用于资产抵押登记，该种登记方式无论从排除第三人恶意转移资产，还是从公示公信方面，均较目前的登记手续更便捷、节省成本。当然，如采用比特币支付系统中的时间戳技术，亦可实现登记的公示公信力。利用区块链进行资产登记、抵押登记，可以实现节点认证、随时获取登记信息的便利等，但也存在很多问题，诸如如何解决同时抵押资产“双花”问题，及同一时间内几乎同时用于登记，而程序却仅能将一段时间内的数据进行打包，对此冲突情况将可能无法甄别先后顺序。

六、还有其他想说的

　　本文选题有争议，严格来说，数字货币设置质押可能更为合适，但基于现在比较流行数字货币抵押的说法，本文也就此提出一些构想。坦率地说，单纯地讲数字货币，可能不如讨论“数字资产”的意义重大，笔者相信未来数字资产将是一个法律界要着手研究的重要课题，讨论数字资产的内涵及外延，讨论数字资产建立在何种协议之上，讨论如何对数字资产进行保护、数字资产的确权与流转等等。

【注释1】各国表述不一致，但内涵统一。

【注释2】熊俊：非法定数字货币的界定与监管[J]，中国金融，2016（17）。

【注释3】http://finance.sina.com.cn/7x24/2018-03-21/doc-ifysncrp9648063.shtml，访问时间2018年3月26日

【注释4】https://finance.qq.com/a/20180315/002474.htm，访问时间2018年3月26日。

【注释5】根据《民法总则》第127条规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。显然，目前没有明确的规定。

【注释6】此处不探讨政策与法律的位阶高低之分。

【注释7】据新华社报道，北京市海淀区某互联网科技公司员工仲某利用职务便利，通过使用管理员权限插入代码以修改公司服务器内应用程序的方式，盗取该公司100个比特币。检察机关以涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪对犯罪嫌疑人仲某依法批准逮捕。此处并未以盗窃罪的罪名批捕，我国各部门对待数字货币的谨慎态度可见一斑。

【注释8】于文菊：数字货币的法律界定与风险防范[J]，北方金融，2017（8）。

【注释9】数字货币在我国充满坎坷，目前司法实践观点也不统一，有法院认为挖矿本身就是不合法，矿机也不属于合法的吴，参见四川省内江市东兴区法院(2017)川1011民初2958号买卖合同纠纷案；也存在认可数字货币的司法裁判观点，如石家庄市桥东区法院（2014）东民二初三字第00005号买卖合同纠纷案。
【注释10】http://www.fxstreet.cn/news/19700101260764.html，最后访问时间2018年3月22日

【注释11】  参见http://www.fxstreet.cn/news/19700101260764.html，最后访问时间2018年3月22日。

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