一
商标无效宣告程序的定位
笔者认为，无效宣告其实是对错过异议程序期限异议人权利的补充，可以将无效宣告程序的作用定位为延时纠错和监督，这里的纠错有两个层面的意思，一是审查员确实存在工作上的疏忽或者失误，二是有些事实证据确实不被审查员所掌握，比如侵犯在先权利，所谓“延时”实际上是针对错过异议期的第三人，具体从以下几个方面展开：
我国商标审查制度属于实质审查制度，即国家知识产权局对商标申请人的申请，需要审查申请商标是否符合我国商标法的规定，对于符合商标法规定的商标，予以初审公告，对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。
商标法第四十四条规定“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”第四十五条规定：“第四十五条 已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”
由此可见，商标无效宣告的法律依据与商标异议相同，二者其实是重复的，不同的是商标异议有三个月期限要求，而无效宣告期限更长，普通商标为五年，驰名商标不受五年时间限制。因此无效宣告程序实际上是一个纠错与监督程序，并且是商标异议程序的补充，因此无效宣告案件应该是极低的，但结合2017年度上商标评审案件情况统计表可知，无效宣告申请量高达23173件。
二
商标无效后的法律后果
尽管商标法规定，商标被认定无效后，其权利状态自始无效，但商标被无效宣告后，商标有效期间的使用行为是否构成侵权问题，笔者认为不应当认定为侵权，并不用承担赔偿责任，具体理由如下：
三
商标无效宣告案件的审理思路
商标的近似审查主观性非常强，缺乏明确的标准，经常出现不同程序中不同的结果，这也给商标侵权诉讼案件带来了挑战，比如无效宣告日之前的商标使用行为是否构成侵权，争议很大，目前法院常规的处理方式是以国家知识产权局作出的裁定书的结果作为裁判的依据。鉴于此，笔者也非常关注国家知识产权局保护司关于征求《商标侵权判断标准（征询意见稿）》意见的函，《商标侵权判断标准（意见征询稿）》确实对近似判断做了细化。
根据2017年度商标年报，2017年度无效宣告数量高达23173件，行政诉讼一审案件量高达9310件，无效宣告作为异议程序的补充，这个数据是极其庞大的，也是不正常的，商标无效宣告的申请人一般是基于以下四种可能性提出无效宣告申请：一是无效宣告申请人穷尽撤销、异议等程序都未能成功，或者错过异议期限；二是无效宣告申请人与争议商标所有权人存在侵权争议；三是无效宣告请求人享有姓名权、著作权等在先权利；四是无效宣告请求人规模不断扩大，品牌达到驰名商标高度，通过无效宣告清理其认为的近似商标。简言之争议商标对于商标权人或者无效宣告申请人，一般都非常重要，如果进入到行政诉讼程序，就更加重要了，然而对于北京知识产权法院审理商标行政诉讼案件，基本上不会因为商标近似审查主观性而撤销国家知识产权局的裁定书，那么国家知识产权局就无效宣告案件的审查思路就必须明确、清楚，不能放任审查员的主观性。笔者认为对于不同的法律依据应当遵循不同的审理标准，具体如下：
笔者认为该理由纯粹是主观性层面，争议商标在申请的时候已经就该商标与在先注册商标构成近似进行了审查，应当遵循审查标准一致性原则进行审理，原则上维持争议商标有效，除非是审查员在检索时无法检索到引证商标，这种可能性较多是体现在争议商标与引证商标读音、含义等均不近似，但字形上无区别，根据字形容易引起混淆的角度，可以认定争议商标无效。即基于同样的检索结果，在先审查员认定不构成近似，又无第三人提出异议，核准注册后，第三人提出无效宣告，进入无效宣告程序后由另外的审查员审查，结果又认定近似，实际上是对商标审查标准一致性原则的破坏，不然异议公告期的设置就没有任何意义。
笔者认为该类案件的审查需要区分在先权利的类型，目前请求人主张在先权利主要涉及姓名权、版权、商号权、域名权、肖像权，不同的权利基础有不同的审理思路。
（1）对于版权和肖像权，审理上无须考虑知名度，无效宣告请申请人只需要证明权利的真实性、合法性即可，如果是版权一般以登记时间早于争议商标申请日即可，如果登记时间在后，作品完成时间在前，还需要其他辅助证据补强，例如使用时间或者无效宣告申请人或者关联方注册在其他类别的商标（申请日早于争议商标申请日）等证据。
（2）对于姓名权、商号权、域名权等权利基础，必须充分考虑知名度，一定要形成一定影响力。影响力时间证据的节点上，以争议申请日为区分节点，对于姓名权，即便之前影响力不是很大，如果之后取得极大影响力，一般可以裁定无效宣告理由成立，但对于商号权、域名权的无效宣告案件，一般要求公司达到挂牌上市的高度，方可裁定无效宣告理由成立，所以以商号权、域名权为权利基础的无效宣告案件，一般是裁定异议理由不成立。
笔者认为此类案件几乎不会发生，在商标审查阶段，就已经予以了驳回，而且商标局对于第十条的审查十分严格，尤其以“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”为由予以驳回，比如争议极大的“gouindown”、“叫了个鸡”。
笔者认为此类案件争议商标如果予以无效，需要考虑该商标的知名度以及经营者使用该商标的数量及时间，并结合普通消费者的一般认知进行审理，例如“优盘”、“金骏眉”注册商标演变成产品名称。
笔者认为此类案件的审理关键在于代理关系是否成立，如果代理协议中标注了品牌，毕竟该证据可以很直观的证明恶意抢注，那么基本上是可以裁定争议商标无效的。
目前，人民法院审理不服国家知识产权局行政裁定纠纷案件比较慎重，对商标行政确权不服的，大多基于事实认定及证据确定。考虑商标行政确权有不同维度，本文探讨相关商标行政确权纠纷包括商标无效宣告的法律后果及其处理措施仍具有一定现实意义。
综上所述，鉴于商标近似审查的主观性极强，因此确实有必要对商标近似的标准进行细化，笔者也期待国家知识产权局保护司发布的《商标侵权判断标准（征询意见稿）》关于侵权标注方面能够更加细化一些，另外也期待法院充分发挥行政权力的监督作用，使得商标案件特别是无效宣告案件的审查更加合理，从而降低无效宣告及行政诉讼的数量。
广东广信君达律师事务所专职律师
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