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民法上的连带责任制度为我们所熟知，在不同民事法律规范中也有规定；而合规责任的概念，因中兴事件的爆发逐渐走入“寻常百姓家”，已然成为街头巷尾热议概念，但其定义还停留在理论阶段，每个人都有自己不同的见解。通过简单的网络检索发现，普遍认为，连带责任是民事方面的责任，合规责任偏向于行政性质、刑事方面的责任。如果不是因为中国证券投资基金业协会2018年12月更新的《私募基金管理人登记须知》（以下简称《登记须知》）对此有所规定，依靠朴素的法律观念，脑海中应该不会产生“合规连带责任”这个概念。 |
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根据《登记须知》“六、机构关联方相关要求”之“（五）同质化要求”规定，同一实际控制人下再有新申请机构的，应当说明设置多个私募基金管理人的目的与合理性、业务方向区别、如何避免同业化竞争等问题。该实际控制人及其控制的已登记关联私募基金管理人需书面承诺，在新申请机构展业中出现违法违规情形时，应当承担相应的合规连带责任和自律处分后果。由此，引发了本文的对“合规连带责任”的思考与探讨。
合规连带责任的性质讨论
在讨论合规连带责任的性质之前，应从不同的角度对该规定作理解。首先，考虑到我国私募基金行业发展现状，该规定应当负有一定的历史使命，因此从历史的角度去分析是必要的；其次，该规定上文对下文的适用范围是否有所限制，通过体系解释应能充分理解上下文之间的关系；再次，单独的文义拆分解释，是理解该规定的基础所在。有鉴于此，本部分通过历史解释、体系解释、目的解释、文义解释方法对合规连带责任作初步分析。
从历史数据看，2018年全国各地证监局对私募基金管理人共公开作出82宗行政处罚（不含纪律处分，下同），主要涉及以下几个方面：
2019年上半年，各地证监局公开作出的行政处罚通告15个，违规行为36个，具体的违规事项仍然与上述基本一致，但新出现了“未预先披露减持计划”、“违规使用基金财产”等违规行为，从违规的数量来看，对于全国共计两万多家私募基金管理人的基数，上述处罚的数量还在少数，处罚比例并不高，但这只能说明已经查处的数量不多，不代表违规的情况不多。就笔者个人观察，目前无论是大机构还是小机构，都或多或少有违规的情况。可以想见，现在埋下的雷，一旦爆发，后果将是系统性的，这也是基金业协会扩大责任主体的动因之一。
从体系解释、目的解释观察，合规连带责任承诺函被放在“同质化要求”的部分，且该规定的前半部分是从同业竞争的角度出发作出的要求，对于不涉及同业竞争的违规行为，应不属于承担合规连带责任的范畴，但后半句并未加以区分。若独立理解的话，导致打击面过大，体系化理解的话又将导致不能实现基金业协会的目的。显然，打击面的问题只是作为法律从业人员主观理解的，笔者更倾向于认为，从体系解释的角度，该规定就是违规行为的全面覆盖，不限于同业相关的违规行为。此外，合规连带责任与自律处分后果作为并列规定，其与自律处分后果应存在性质相近性。
从文义解释考察，合规连带责任很让人费解，笔者试图通过拆分概念，以达到文义解释之目的。合规之概念有广义与狭义之分，狭义的合规仅指符合国家法律、企业规章的状态或行为；广义的合规，既包括前者，也包括遵守职业道德、外部监督等能够对内心形成约束软法或软规则的状态或行为，但无论狭义还是广义，都包括国家法律、企业规章。从保护法益的角度区分，国家法律分为公法与私法，从调整对象区分，国家法律分为民法、行政法与刑法，之于合规，就《登记须知》而言，未区分是合什么“规”，因此，应当从平义去理解，即包括公法、私法，包括民法、行政法与刑法。而连带责任，顾名思义，则是两者或两者以上对某一方的行为一并承担责任。具体能否实现合规责任的连带，本部分暂且按下不表。
通过上述解释，可以简单的概括合规连带责任的概念，指的是因私募基金管理人违反国家法律、企业规章时，其实际控制人及其控制的已登记私募基金管理人要与之一同承担的不可分的责任。
因此，对应合规连带责任的性质是属于民事责任，行政责任或刑事责任，则应视私募基金管理人所违反的“规”的性质而定，此处尚无法形成一个确定性的判断，具体而言：
1、假使私募基金管理人违反民法相关调整规范，则合规连带责任属于民事责任范畴；
2、假使私募基金管理人违反证监会行政监管规定或基金业协会自律监管规则，应当属于行政责任范畴，尽管基金业协会属于自律组织，但其处分也带有行政性质；
3、假使私募基金管理人违反的是刑事法律，则合规连带责任应属于刑事责任；
4、假使违反上述两种或两种以上规范，则合规连带责任属于复合性质的责任。
合规连带责任的法律基础及构造
合规连带责任不是一个法律概念，其性质最终由私募基金管理人所违反的具体规范决定，因此，合规连带责任成立的前提在于私募基金管理人存在违规行为，然而，《登记须知》的表述所体现的逻辑关系，与具体规范的逻辑关系并不对应。本部分将从具体规范中连带责任的法律构造出发，研判《登记须知》所要求的合规连带责任能否实现。
《登记须知》表述的合规连带责任规范要素包括，假定条件要素表述为“在新申请机构展业中出现违法违规情形时”，行为模式要素表述为“应当承担相应的合规连带责任和自律处分后果”，而法律后果要素则没有明确规定，相应法律后果则适用“违法违规”中的“法”和“规”中的具体规定。按照该表述，其侧重点在于判断连带，不在于判断合规，合规与否的判断已经交由具体的“法”、“规”作规定，而连带与否，则仅有一个标准，即只要存在私募基金管理人违法违规的法律事实，其实际控制人及其控制的已登记关联私募基金管理人则均连带承担该等“法”、“规”规定的具体责任，不论该实际控制人及其控制的已登记关联私募基金管理人是否存在过错，是否对新申请机构存在管控义务，也不论所违之“法”、“规”规定的追责主体具体范围，实质上是一刀切地强调实际控制人及其控制的已登记私募基金管理人连带承担合规责任。
《登记须知》规范表述不符合基金业协会一贯的监管理念。基金业协会要求关联方与私募基金管理人相互独立，不应该存在利益输送，但《登记须知》要求承担合规连带责任，间接地鼓动关联方干预私募基金管理人的业务合规性情况，这显然与独立性的要求相悖。此外，集团化的私募基金管理人实际控制人控制的企业可能不仅包括私募基金管理人，还包括不定量的非私募基金管理人，即广义上的关联方，对此也可能存在利益输送，如果不纳入合规连带责任承担主体范畴，也不能全方位倒逼私募基金管理人合规展业。笔者认为，基金业协会未将非已登记私募基金管理人纳入合规连带责任主体范围的原因，是其对该等企业不存在监管权力，该问题涉及到基金业协会处分权射程范围，将在本文后部分作进一步分析。
（一）民事连带责任的构造
民事连带责任包括法定的连带与意定的连带，法定连带责任主要体现在《侵权责任法》中，具体条文包括：
根据《民法总则》第176条规定，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。在《侵权责任法》中，连带责任表现为法定性；在《合同法》中，连带责任表现为意定性。基于私法自治原则，权利人对自身权利的处分使得其可以允诺承担连带的民事责任，但不可以因此排除法定的连带责任。对于法定民事责任的构造，具体包括如下几点要件：
第一，主观过错，体现为共同过错或共同过失，具体根据不同的侵权行为类型确定；第二，侵权行为，包括积极侵权行为或是消极的不作为致人损害；第三，存在损害事实。此外，关于责任主体，笔者认为，应存在两个或两个以上的独立民事主体，否则不应属于连带责任范畴，而仅属于责任归属的判断问题。
《登记须知》规定的合规连带责任，具体体现在民事责任领域时，可以因新申请机构与实际控制人及其控制的已登记私募基金管理人之间存在共同过错，或因实际控制人及其控制的已登记私募基金管理人与投资人之间存在约定，依据法定或约定承担连带责任。应当明确的是，实际控制人及其控制的已登记私募基金管理人承担的责任不属于不真正连带责任，也不是转承责任，虽然实际控制人是作为新申请机构的实际控制人，但实际上并不能以此为由认定新申请机构在展业过程中的任何违法违规行为，其实际控制人都属于过错方，如果不属于过错方，则有两种处理方式，第一是推定的过错，第二是意定的连带。
综合来说，要求新申请机构的实际控制人及其控制的已登记私募基金管理人承担民事连带责任，理论上能够行得通，操作上也不存在障碍；但也难免落入有损新申请机构独立性及股东有限责任等商法基本原则的窠臼。
（二）刑事连带责任的质疑
论及刑事连带责任，显得不够专业。但为了尽可能在分析合规连带责任时显得全面，只得以此为标题做简要分析。
在《刑法》中，确有二人以上共同实施犯罪行为的规定，但那属于共同犯罪。根据《刑法》规定，共同犯罪是指二人以上共同犯罪。从不法的层面来说，共同犯罪的立法与理论所解决的问题是，将不法事实归属于哪些参与人的行为。就具体案件而言，司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，是为了解决二人以上行为的结果归属，在二人以上的行为都是结果发生的原因的案件中，各参与人的责任不可能完全相同，更不可能连带。
根据责任主义的要求，即使行为符合构成要件且违法，但不具有客观归责性，就不以犯罪论处，因此，在判断各行为人是否值得处罚时，只能以每一参与人是否具有责任为根据，而不能因为此参与人有责任，便处罚彼参与人。
显而易见，刑事责任无连带一说，即便是共同犯罪中，各参与人的责任也不会完全相同，更不用说追究一方责任，进而由其相互追偿。按照《登记须知》的逻辑，新申请机构的实际控制人及其实际控制的关联已登记私募基金管理人为新申请机构的展业合法合规性兜底，不考虑后者有没有实施行为，简单直接地进行有罪推定，实质上与“连坐”无异。
笔者认为，刑事合规连带责任应是个伪命题，在这个层面上，基金业协会的要求不可能实现。
（三）行政连带责任的限缩解释
《证券法》作为资本市场各项规范的母法，其他规范的设计，都必须遵循《证券法》的基本原则，更贴切地说，下位规范的具体规定是在《证券法》基础之上的细化。私募基金管理人的登记是其发行产品的前置程序，笔者倾向于认为登记的过程与行政许可无异，即便按照《证券投资基金法》规定，基金业协会不属于行政机关，但其根据《证券投资基金法》授权及受证监会行政委托，使其行使职权时带有行政管理的色彩，而与私募基金管理人的关系体现为鲜明的上对下的不平等地位。从这个不大严格的立场来讲，基金业协会作出业务指导文件，也属于行政管理文件，因此，笔者将合规连带责任延伸到行政责任的连带上做讨论，有积极意义，准确地说，本文所述的行政连带责任应该表述为行政性质的连带责任。
在资本市场中，对于由实际控制人作出承诺的各类发行业务，当属首次公开发行股票时要求最为严格，承诺类型也最多，其中包括承诺承担赔偿责任的承诺，但并无合规连带责任一说。在首次公开发行股票业务中，笔者将发行人及其实际控制人所作承诺均视为发行申请文件之一，承诺内容应当纳入到招股书中，假使承诺内容为承担连带责任的，则该连带责任性质上属于意定连带责任，属于民事责任范畴，而不属于行政责任范畴。虽然在行政合同中，行政相对人可以作出连带责任的承诺，但私募基金管理人申请登记的行为，显然不在这个范畴内。
按照上述分析，《登记须知》所述的合规连带责任仅能在民事连带责任的范畴适用，在行政责任中不适用。但从另外独立人格的角度，还有一定的适用空间。假使新申请机构不具有独立人格，则相应的责任后果将传导至其控制股东，但如此处理的前提在于否定新申请机构的独立性，这又与一贯的监管要求相悖。
笔者试图通过检索类似处分案例，进而论证行政连带责任的成立，但类似的案例中，都强调股东对其投资的私募基金管理人的违规行为存在过错，进而承担相应责任。思考一番后，仍是令人费解，想必合理的解释即在于现实的无奈，基金业协会为了促使新申请机构展业合规，要求其实际控制人及其控制的已登记私募基金管理人为此提供连带责任担保，一旦违规，推定存在过错，实施连坐并罚。如果这一假设不成立，那么合规连带责任还是建议修改为对投资者损失承担连带责任。
正当性的问题：基金业协会处分权的射程
基金业协会曾在天津汉红股权投资基金管理有限公司诉中国证券投资基金业协会名誉权纠纷案中作答辩，称其与私募基金管理人不处于平等位置，其实施纪律处分的职权来源于法律授权和中国证监会委托，属于行政行为。结合《登记须知》表述，“合规连带责任“和”自律处分”是并列的，据此可以看出两个层面的问题，第一，基金业协会可以实施纪律处分，行使纪律处分权具有合法性；第二，除了纪律处分权，还有其他的来自法律授权或证监会委托的行政处罚权。
对基金业协会授权的规范性文件主要有《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》，其中前者为法律，后者为规章。根据《证券投资基金法》规定，基金行业协会履行下列职责包括制定和实施行业自律规则，监督、检查会员及其从业人员的执业行为，对违反自律规则和协会章程的，按照规定给予纪律处分。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，基金业协会监督、检查会员及其从业人员的执业行为，可对会员及其从业人员的违法违规行为采取自律管理措施。基金业协会在《纪律处分实施办法（试行）》中对上述“会员及其从业人员的”范围有所扩大，包括“会员、登记机构、产品备案机构及其从业人员”。笔者认为，鉴于实践中大量登记机构为非会员，如果不将其纳入基金业协会监管，则与基金业协会的设立目的不符。因此，扩大会员的语义范围具有正当性。
尽管如此，上述规定均未将登记机构的实际控制人纳入纪律处分之列，但该实际控制人在登记机构从业的除外。基金业协会处分权的射程范围限于其业务管理范围内的登记机构及其从业人员，对超出这一范围的主体实施纪律处分或行政处罚均不具有正当性，不宜以非登记机构自愿作出接受其管理，就将非登记机构纳入管理范围，这种做法不符合“依法行政”的原则。此外，在不判断可归责性的前提下，一并要求登记机构的实际控制人及其控制的所有已登记机构承担责任，也不符合“合法行政”、“合理行政”的要求，这种治理观念属于“乱世用重典”，这种制度一方面在打击私募基金从业者的积极性，另一方面则表现出基金业协会对私募基金行业治理的乏力。
笔者认为，对于可归责的实际控制人，可以通过诚信系统进行把控，如果造成投资者损失的，应当发挥连带责任的制度效果；对于可归责的关联已登记私募基金管理人，则可以根据《纪律处分实施办法（试行）》作出相应处分或处罚；对于不可归责的实际控制人及其控制的已登记私募基金管理人，不应被处分或处罚。
合规连带责任：有生存的土壤，但不应该长期存在
在当前的行业环境中，大量基金从业人员仅通过基金从业资格考试、证券从业资格考试即上岗，在业务规则逐步规范，行业要求逐步提高的过程中，这些基础知识已然不能满足执业要求。但实际控制人可以通过提高从业人员素质、提高基金管理人的内控水平、提高从业人员的业务能力等减少基金管理人的违法违规行为。在这个层面上，可以认为合规连带责任有其生存的土壤，但倒逼式的治理不具有长久性，除非这种倒逼机制形同虚设。在另一个层面上，实际控制人往往是私募基金管理人实施违法违规行为的始作俑者，其不仅是违法违规行为的知情者，更是参与者，要求其连带承担合规责任及纪律处分后果，也能够形成一定威慑力。
然而，无论规范如何演变，规范间的冲突总是无法绝对避免，但一个健全的制度体系，应当有统一的价值取向，尽可能减少规定之间的冲突。好的营商环境不是靠每个人笑脸相迎，而是有安全健康的制度保障。
作者简介
广东广信君达律师事务所石其军律师团队主要提供证券与资本市场法律事务服务，服务内容包括但不限于公司运营规范法律服务、上市公司法律服务、证劵业务、非上市公司融资服务等，在企业并购重组、证券发行、基金、公司法律服务等诉讼、非诉讼业务领域具有丰富经验。石其军律师团队近年承担了润都股份、宏大爆破等近三十家公司的改制、上市及上市公司的并购重组业务，主持了玉柴股份变速箱合资项目、奥地利MIBA公司中国合资项目等项目。
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作者 | 石其军律师团队
排版 | 王 婕
审定 | 张 哲
