学术 | 如何在国际争议中担任法律专家证人- 大数跨境

广信君达律师事务所

2020-03-23

导读：关于孙杨仲裁案的思考

2020年2月28日，国际体育仲裁法庭（CAS）公布了世界反兴奋剂机构（WADA）诉中国游泳运动员孙杨和国际泳联（FINA）仲裁案的仲裁结果，引发了公众对该案件的关注，也正是由于这次孙杨仲裁案的败诉结果，激发了大家对于他和他的团队“做了什么”、“怎么会输”的好奇。

人们回看2019年11月15日瑞士公开听证会的视频，已经看到了一些端倪。有人归因于孙杨翻译的表达不够准确，或是律师团队准备不足，体育仲裁经验不足，或是证人当庭表述不清，没有充分阐述自己的观点等等，众说纷纭。

笔者观看了孙杨的专家证人在听证会上作证的视频。基于自己对国际仲裁的有限了解，以及在美国联邦法院作为专家证人出庭作证的经验，针对中国法律同行如何担任专家证人，笔者谈谈自己的看法，供读者参考。

一

专家证人应当了解国际仲裁机构的仲裁规则和特点

不了解规则的结果，就无法预想到你的对手会如何出拳、从何处出拳，而受到致命的打击，造成最终的溃败。

我们知道，国际仲裁机构都有自己的仲裁规则，这些仲裁规则起初大都是在英美法系国家的诉讼规则上建立的，在证据披露、交叉盘问等方面有较高的要求。所以，专家证人首先应当了解和学习仲裁规则和特点，发现这些规则与中国仲裁的不同之处，针对薄弱环节查缺补漏。

例如在中国的诉讼、仲裁程序中，虽然可以盘问证人，但中国律师往往缺乏对盘问技巧方面的培训，法官或仲裁员也不允许双方在盘问证人上花太多时间剥茧抽丝，要求各方对关键问题直截了当地发问，这大大减弱了盘问证人的效果，实际操作中也很少真正发挥盘问的作用。

然而在英美国家，交叉盘问是法学院学生的必修课，他们的律师早就谙熟如何给对方证人制造压力、设置陷阱、捕捉漏洞的技巧，并在关键时刻反手一击，最终使得仲裁员、法官、陪审团对对方证人证言的真实性、专业性或中立性产生质疑，这已经足够了。我们从许多西方法律电影中可以看到这样的片段。

在孙杨仲裁案中，他的几位事实证人在听证过程中答非所问、不知所措、随心所欲的表现，都说明他们对仲裁规则并不了解，对仲裁过程中可能发生的种种状况准备并不充分。

在孙杨的专家证人作证时，对方律师问到“你是否知道CHINADA（注：中国反兴奋剂中心）”。可能因为现场声音听不清楚，他回答说“不知道”。但是，他作为中国体育法的专家，参加一个反兴奋剂的案件，说不知道中国反兴奋剂中心，显然不合理。对方律师随后说“CHINADA的全称是中国反兴奋剂中心”，他改口说“我知道”。对方律师正是利用这种盘问技巧，将某个疑点放大，让专家证人的意见显得摇摆不定或者前后不一致，让仲裁员开始怀疑其权威性，他的专家意见就会大打折扣。

二

专家证人应当亲自撰写专家意见

专家证人是在本专业具有丰富经验和知识的角色，专家意见需要专家对特定领域的专业问题发表自己的意见。如果专家找他人代笔，最后签上专家的大名，这并非客户聘请专家证人的初衷。

专家亲自撰写意见，和找他人代写意见，在资料来源、架构、逻辑、细节等方面的把握程度是不同的。对方律师通常都会通过一些细枝末节的问题（例如：“你是否在意见中提到……，你从哪里了解到的？”），从专家的反应，来考察他对于专家意见细节的熟悉程度，一旦发现可能是别人代笔或草拟的，就可以引导仲裁庭否定这份专家意见的专业性。

在国际仲裁中，专家证人提交的经他签署的英文书面意见，能否找他人翻译呢？答案是可以的。仲裁庭并不要求专家证人一定会写英文，但专家证人必须说明为什么需要翻译、翻译人员是谁、翻译人员是否有翻译资质、是否对翻译文本全部确认和认可等。因此，如果专家证人意见需要翻译，那么对于翻译的准确性要求就非常高，不能有丝毫大意，因为任何差错都会算在专家证人头上。

在笔者曾旁听的一个案件庭审中，对方律师问专家证人：“这份意见的翻译是否准确表达了你的意见？”

专家证人说：“是的。”

“你是否确认里面的内容准确无误？”

“是的。”

“那请翻到第*页第*行，中英文引用的条款序号为什么不一致？”

问到这里，专家证人已经出了一身冷汗，急急忙忙去确认哪个才是正确版本：“应该是笔误，中文是准确的。”

对方律师继续追问：“是不是直到刚才，你才注意到这个错误？”

“是的。”

“是不是除了这个错误，你是否确认意见中没有其他错误了？”

“是的。”

“那请翻到第*页第*行……”

可想而知，在被指出了另一处错误后，这位专家证人开始承受巨大的心理压力，直接影响到之后的表现。对方律师紧紧抓住这点，也成功地降低了这份专家证人意见的可信度。

三

专家意见应当准确、严谨、中立

每个仲裁规则下，对专家意见的要求不尽相同。专家证人应当根据审理机构的具体要求，针对性整理出法官或仲裁庭所需要的信息。例如，国际体育仲裁法庭的《程序规则》中，并未要求专家意见具体应采取什么格式、包括什么内容。

根据美国《联邦民事诉讼法》“规则26：披露义务；披露总则”，美国联邦法院案件的专家意见应包括如下内容：

1. 专家的观点、依据；

2. 专家作出结论所考虑到因素和数据；

3. 支持专家意见的文件；

4. 专家的资质，包括近10年的出版物；

5. 专家在近4年为其他案件做专家证人的案件清单；

6. 专家的费用支付安排。

其中第1-3项是对专家意见内容的要求，第4-6项是对专家专业性、独立性的要求，都需要在联邦法院案件的专家意见中一一体现。

在接到工作任务时，专家证人根据聘请方律师所介绍的背景、提供的文件、指定的范围提供法律意见。聘请方并不需要将整个案件的材料都提供给专家证人，专家证人并非知道得越多越好，因为过于全面的资料（尤其是对方提交的资料）可能干扰专家证人的意见，适得其反。

如之前提到的，国际仲裁主要是在英美法系国家的诉讼规则上建立的。英美法系国家侧重于判例法，过往判例对案件有很大的影响，中国则是成文法国家，判例对案件审理的帮助非常有限。

在国际仲裁中，面对判例法思维的仲裁庭、双方代理律师，中国的专家证人应跳出成文法的思维，不要局限于法律条文的表述，生搬硬套，而是综合中国法律和判例发表意见，以法律规定为基础，结合较为权威的案例作为支持，这样更符合国际仲裁的规则，更有利于专家意见得到支持。

在笔者担任专家证人的案件中，对方聘请的专家证人是前法官，其意见与笔者截然相反，而笔者检索到他担任法官期间作出的判决，恰恰支持了笔者的观点。当我方律师拿出这个判决让他解释时，他只能牵强地说：“每个案件有每个案件的特殊情况。”这样模棱两可的观点，法官是不会接受的。结果不言而喻。

此外，专家证人应确保自己的观点始终一致、中立客观、避免模棱两可，同时在出庭时优先使用自己的母语。

我们在孙杨仲裁案的视频中看到，孙杨聘请的专家证人选择用英语出庭接受质询，但在对方律师提出几个问题后，他开始不确定自己理解的意思是否准确，需要问翻译，影响出庭效果。

反之，如果他事先选择中文作答，对方律师提问后，在翻译提供中文翻译时，就有时间充分思考和准备自己的回答。而且当时对方律师对他的质询仅有15分钟，翻译占用一半时间，这将会是更好的应对方案。

四

专家证人意见应有充分的

依据和逻辑

孙杨仲裁案聘请专家证人的目的，是要针对血检官资质不全、异地采血无效提供中国法律意见支持。作为专家证人，他应当注意到目前中国立法存在漏洞，中国法律并未将反兴奋剂中心抽血的行为明确界定为护士执业行为，如果强行引用现行法律提出法律意见，认定血检官跨地区采集血样属于违法，甚至可能判刑，这与中国反兴奋剂中心多年来异地采集血样的现状并不相符，从逻辑上解释不通。因此，对方律师问道：“是不是中国反兴奋剂中心每次做反兴奋剂检测，其实都是违法的，按中国的法律，都该被送进监狱？”这时，专家回答“是”或“否”都会落入陷阱。

综上所述，国际争议解决的专家证人是一个新兴的法律服务，需要律师同行提前了解和学习相关规则、技巧，结合积累的丰富经验，说服对方和法官接受自己的法律意见。期待将来在国际仲裁、诉讼中看到更多专业、优秀的中国专家证人。

作者简介

张由，广东广信君达律师事务所律师，现任省律协国际业务法律专委会、市律协涉外法律业务专委会的副主任，入选“全国千名涉外律师人才”、“广东省涉外律师领军人才”。专注于涉外法律服务，担任多家跨国公司、外资企业的常年法律顾问，曾为广州承办“2018年世界航线发展大会”提供专项法律服务，2017-2018年作为中国法律专家证人在美国加州联邦法院出庭作证，该案例荣获省律协“涉外法律服务典型案例评选”活动二等奖。

往期回顾

学术 | “阿柴枸杞”美术作品著作权维权获赔28万元 ——著作权案件赔偿额如何认定

学术 | 以案说法，谈诉讼策略对诉讼胜败的关键作用

*声明：本微信订阅号对所有原创、转载、分享的内容、陈述、观点判断均保持中立，推送文章仅供读者参考。本订阅号发布的文章、图片等版权归作者享有，如需转载原创文章，或因部分转载作品、图片的作者来源标记有误或涉及侵权，请通过留言方式联系本公众号运营者。谢谢！

作者 | 张由

排版 | 李诗欣

审定 | 张哲