笔者团队在为企业提供常年法律顾问服务过程中，时常收到企业关于电子商务平台的销售者网络侵犯知识产权的相关咨询。这其中，有销售者商标侵权行为，如侵权人在某网购平台销售的服装中使用客户企业的注册商标，侵犯其注册商标专用权；有著作权侵权行为，如侵权人在网络销售盗版图书，侵犯客户企业对图书所享有的版权等。随着网络购物的火爆和电商平台的繁荣趋势，被侵权人能否有效维权，打击“山寨”，关系到自身的经济利益和长远发展。鉴于此，本文拟为大家简要总结权利人面对电商平台知识产权侵权时可选择的多种维权路径，进而为权利人的知识产权保护工作提供方向性建议。
2019年4月份，市场监管总局会同公安部、农业农村部等六部门印发了《加强网购和进出口领域知识产权执法实施办法》（以下简称《实施办法》），要求密切部门间协作配合，进一步提高知识产权执法能力，加大对侵犯知识产权行为查处力度，切实维护权利人的合法权益和公平竞争的市场秩序；2019年1月1日起，《电子商务法》生效，为我国电子商务的发展奠定了基本的法律框架。其中用较大篇幅对电子商务平台经营者（以下简称“电商平台”）的义务作出了明确规定，确立了电商平台运营活动中的“应当”与“不应当”。政策及法律等的出台意味着国家开始关注与重视互联网领域侵犯知识产权的问题，增强了被侵权人维权路径的法律支撑。但同时，由于经济利益的驱使，互联网海量信息的轰炸，以及维权方走正常法律维权途径存在周期长、成本高、取证难以及最终判赔额不理想等现实原因，电商平台经营者侵权行为仍然层出不穷。
以案由为知识产权权属、侵权纠纷，关键字包含“电商平台”进行检索，数据截止到2020年3月1号的裁判文书显示如下：
从历年审判数量的大致趋势来看，相关案件从16年到19年逐年递增。主要的案由为专利权（侵害外观设计专利权）和商标权的权属、侵权纠纷，两者占比80%左右。
电商平台卖家侵权，知识产权权利人常见的维权路径主要有四个：电商平台知识产权争议解决机制、向侵权者发送律师函、向工商或知识产权局，版权局举报、提起民事诉讼。以下笔者将对这四条路径进行逐一分析与梳理。
电商平台基于其互联网服务提供商的责任及义务，一般会设置专门的知识产权争议投诉和解决机制。一旦权利人发现知识产权侵权的商品和行为（包括商标侵权、著作权侵权、专利侵权等），可以通过知识产权保护平台进行投诉。通过在线提交侵权商品链接、知识产权证明材料、侵权行为证明等，对应商品链接将被移除；卖家可以提交申诉，平台将结合双方自行判断，并决定是否恢复商品链接。通常投诉流程分为六步如下：
优点：成本低，响应速度较快，权利人提供充分的证据证明侵权行为，平台经过人工审核之后，确认侵权的会对侵权卖家进行相应的处罚：删除、限制发布商品、下架商品信息等必要措施。
缺点：如果缺少知识产权证明材料，身份证明材料等书面证明文件，成功概率则会相应降低。例如权利人委托第三方进行投诉，投诉方仅提供了商标注册证明，没有提供委托授权书导致资质无法验证通过。再者，卖家有申诉机会，如果申诉通过，侵权产品则会恢复上架。
权利人通过委托律师发送律师函的方式，对侵权人的行为进行法律评价和风险估计，并告知其利弊，可达到一定的证明和警示作用。除此之外，律师出具律师函时，会对侵权行为进行整理归纳，使权利人对自己的权利、能得到的赔偿有更清晰的认识。
发送律师函一般可能会产生三种结果：1、侵权人停止侵权行为；2、侵权人继续实施侵权行为，从而为后续的诉讼活动埋下伏笔；3、侵权人与权利人达成合作。
优点：律师函的寄送往往暗示着诉讼程序的准备，以去法院诉讼的警告促使侵权人停止侵权。并且律师函需要填写接收方姓名、地址、身份证号才能寄送，从而可以验证卖家信息的真伪，为进一步维权做准备。侵权人在收到律师函之后仍不停止侵权的，则可能被认为是故意及恶意侵权，在后续法律程序中被认定为具有加重的侵权情节，并因此加重判赔金额。
缺点：律师的功底与专业素养很大程度上会影响到发送的效果，与此同时需要付出一定的经济成本。再者为了防止打草惊蛇，建议律师函的发送务必安排在证据固定保全完成之后，以免此后难以进行证据收集工作。
发送律师函之后，如果侵权人继续实施侵权行为，该侵权人有实际经营场地或权利人能够提供其相关主体信息的，可以向被举报对象所在的工商行政管理部门，知识产权局等进行举报。可能涉嫌刑事犯罪的还可以向公安机关举报。
缺点：需了解侵权人的实际主体信息，如涉及金额较小，可能难以获得回应。
权利人向法院提起民事诉讼是针对复杂、典型、新型知识产权侵权纠纷的主要解决方式。这是因为民事诉讼由法院法官进行审理，通常具有较高的专业判断能力及处理复杂问题的经验。与维权相关的民事诉讼的诉由多种多样，比如商标、著作权、不正当竞争、专利侵权等，取决于案件中涉及的侵权情节。针对民事诉讼程序的专业性及复杂性，下文将对这一维权路径进行具体分析。
优点：裁判结果较为公正，权利人如胜诉可以获得一定的经济赔偿，适用于有经济赔偿能力的侵权人；对于侵权行为的打击力度大，打击效果较为显著。
缺点：诉讼维权的程序较为复杂、周期长、对证据要求高，维权成本高。
民事诉讼程序相关法律问题：
因为网络环境自身的特点，电商平台侵权在民事诉讼程序中具有侵权主体不明确、取证难、管辖不明确、损失不易量化等特点。所以在准备向法院起诉之前，权利人必须明确三个问题：要起诉谁（侵权主体的身份信息）？去哪里起诉（管辖法院的确定）？现在手中有什么证据还能否进一步充实证据（侵权行为的确定）？
1、 要起诉谁——获取侵权主体身份信息
(3) 向电商平台客服索取信息。
这里还涉及到一个重要问题，关于共同侵权行为的认定。由于交易各个环节都离不开电商平台的辅助，所以平台基于对网络空间的支配地位而负有安全保障义务，即所谓的互联网信息服务提供商的共同侵权责任问题。
在著作权、商标权与专利权的侵权纠纷中均存在要求电商平台承担连带侵权赔偿责任的判决。
例如衣念（上海）时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案[1]中，法院判决淘宝公司构成共同侵权，应当与侵权人承担连带责任。裁判要旨：网络交易平台经营者知道网络商户利用其所提供的网络服务实施侵权行为仍提供网络服务或者没有采取必要措施的，应与网络商户承担共同侵权责任。网络交易平台经营者是否知道侵权行为的存在，可以结合权利人是否发出侵权警告、侵权现象的明显程度等因素综合判定。网络交易平台经营者是否采取了必要的避免侵权行为发生的措施，应当根据网络交易平台经营者对侵权警告的反应、避免侵权行为发生的能力、侵权行为发生的几率等因素综合判定；
威海嘉易烤生活家电有限公司诉浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案[2]中，法官认为：网络用户利用网络服务实施侵权行为，被侵权人依据侵权责任法向网络服务提供者所发出的要求其采取必要措施的通知，包含被侵权人身份情况、权属凭证、侵权人网络地址、侵权事实初步证据等内容的，即属有效通知。天猫公司作为电子商务网络服务平台的提供者，将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一。天猫公司在接到嘉易烤公司的通知后未及时采取必要措施，对损害的扩大部分应与金仕德公司承担连带责任。
基于上述案例不难看出，知识产权侵权案件中，电商平台不一定承担责任。只有平台有过错，才可能因其过错担责。《电子商务法》第四十五条规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。”《电子商务法》第四十二条第二款规定，电商平台接到知识产权权利人的通知未采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台商家承担连带责任。其中，“必要措施”应当以第四十五条的规定作为参考依据。同时应注意保留曾告知平台的证据，证明平台具有侵权的故意。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条规定，民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地；
第二十五条规定，信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地；
第二十条规定，以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。
基于上述相关法律规定，管辖的基本原则仍然是被告住所地和侵权行为地。但具体需根据案件情形与案由的不同，来确定最方便权利人进行诉讼活动的管辖法院。
3、有什么证据——侵权证据的固定与收集
侵权证据的固定与收集不仅是在诉讼程序，在上文平台投诉途径也尤为重要。
（1）公证。对于侵权证据的固定，主要是通过申请保全证据公证的方式。包括但不限于对侵权网页链接、侵权图片、侵权物品的购买及其发票、交易记录等的公证，侵权商铺及侵权产品公证，并由公证处提供公证书。
（2）权利人权属登记证明。如为著作权侵权纠纷，权利人可提供版权登记证书等一切能够证明著作权归属的证明材料；如为商标侵权纠纷，可提供注册证及核准商标转让证明、核准续展证明、授权委托书、《注册商标使用许可合同》等；如为专利权纠纷，权利人可提供专利证书。
（3）权利人所受损失的认定。实务中，权利人向电子商务平台卖家提起知识产权侵权诉讼的诉请一般为：停止侵权行为，并销毁侵权产品；赔偿经济损失；赔偿原告制止侵权行为所支付的合理开支。继而引发另一个问题，权利人经济损失如何计算？
《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国专利法》等均有对赔偿标准的认定。基本原则为权利人能够计算实际损失的，按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。都不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判定法定赔偿。故而，如原告无法提供其因被告侵权所受到的损失证明，则可以电商平台交易数据显示侵权行为给被告带来的非法获利作为依据。
关于侵权人存在刷单行为是否应将虚假销售量计入赔偿额的问题，浙江朴素电器有限公司与慈溪市长河清阳洁具厂侵害实用新型专利权纠纷案件[3]中，法官认为：审理电商平台知识产权侵权案件时，法院应扣除刷单虚假销量，依据实际销量计算赔偿额；同时，应计入权利人因刷单受到的销量、定价、商誉等间接损失，以提升赔偿额的合理性和准确性。
综上，司法实践中，侵权行为人通过电商平台销售侵权产品的案件，权利人一般会将侵权行为人的网店上的销售记录作为被告因侵权而获利数额的证据使用。但多数案件中，原告并无法举证证明其因侵权行为遭受的损失，而直接请求法院依法适用法定赔偿的方式确定赔偿数额。法院作为中立的裁判者，基于公平公正的原则，可能会扣除刷单之后再计算行为人的非法经营数额或者违法所得数额。
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针对电商平台卖家侵权的特点，笔者在此作出以下建议：
1、 权利人应了解平台方的相关规则与相关技术原理；了解平台方的运行机制、布局、重要的主体及参与方等是成功进行网络维权的前提条件。针对平台方的需求，进行身份和知识产权证明及侵权信息等相关资料的整理与提交，与此同时，有计划性的进行侵权证据的搜集工作。
2、知识产权的权利内容具有无形性，所以使得侵权证据的收集变得困难重重。所以权利人务必重视以公证方式来固定证据，充分利用保全证据公证这一工具，不仅有利于知识产权权利人在纠纷解决中有效地维护自己的合法权益，也有利于法院查明事实真相，高效地审理案件。
3、维权路径是多样化的，且相互之间并不矛盾。应跳出单一的思路局限，灵活运用多种手段从不同角度实现维权的目的。在此基础之上，维权方也需要在内部也建立起相应的措施。比如不少企业已经在内部设立了网络维权的专门岗位，对于利用知识产权推动生存发展的企业来说，会达到较好的效果。
注释
[1]衣念（上海）时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案,上海市第一中级人民法院,（2011）沪一中民五（知）终字第40号。
[2]威海嘉易烤生活家电有限公司诉浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案,浙江省高级人民法院,（2015）浙知终字第186号。
[3]浙江朴素电器有限公司与慈溪市长河清阳洁具厂侵害实用新型专利权纠纷案,浙江省宁波市中级人民法院, (2017)浙02民初304号。
广东广信君达律师事务所朱滔律师团队，由具有长期从事审判、仲裁实务工作经验的朱滔律师创建。该律师团队长期专注于劳动人事、建设工程、企业治理、民商事争议解决、常年法律顾问等领域，拥有深厚的法学理论素养和丰富的从业经验，把握政策发展方向、洞悉市场发展趋势、熟谙专业法律知识，为客户提供全面的方案及见解，为客户发展保驾护航。
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作者 | 朱滔律师团队
（撰稿：朱滔、张卓）
排版 | 李诗欣
审定 | 张 哲
